SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
HC 956777/PR (2024/0409388-6)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁPACIENTE:I F DE AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de I. F. DE A. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.
Consta dos autos que foi julgada procedente a representação formulada contra o paciente, aplicando-lhe as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida, pela prática do ato infracional análogo ao delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A impetrante sustenta que não haveria provas suficientes para comprovar que a pequena quantidade de droga apreendida (2 g de maconha) seria destinada ao tráfico de drogas, razão pela qual a conduta imputada ao paciente deveria ser desclassificada para a descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Argumenta que, após a fixação da Tese de Repercussão Geral n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade do referido artigo, a conduta praticada pelo paciente seria atípica, ensejando a improcedência da representação apresentada contra ele.
Requer, liminarmente e no mérito, a desclassificação da conduta imputada, com a consequente improcedência da representação formulada, ante a atipicidade da conduta.
A liminar foi indeferida às fls. 57-58.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem, no parecer de fls. 97-101.
É o relatório.
O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.
Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior (grifei):
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 – grifo próprio.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.
4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Agravo regimental desprovido.
Tese de julgamento:
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.
(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024.)
Portanto, a impetração não pode ser conhecida.
Por outro lado, observada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, prevista no art. 647-A do Código de Processo Penal, anoto que a controvérsia refere-se à desclassificação da conduta imputada.
Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, o juiz, para determinar se a droga encontrada se destina ao consumo pessoal, deverá observar a natureza e quantidade da droga apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, editou o Tema da Repercussão Geral n. 506, cuja tese foi assim fixada (grifei):
Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes.
[...]
9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
(iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
(iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
(v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
(vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
(vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
(viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
[...]
(RE n. 635659, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2024, DJe de 27/09/2024.)
Ao apreciar a controvérsia, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 11-14):
Segundo a representação oferecida pelo Ministério Público do Estado do Paraná (mov. 23.2):
“Em 20 de julho de 2023, por volta das 22h50min, em via pública localizada na Rua Brasília, 175, Ouro Fino, nesta cidade e Foro Regional de São José dos Pinhais, Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, o representado I. F. A., agindo de forma livre e consciente da ilicitude de suas condutas, trazia consigo: um invólucro de substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, totalizando aproximadamente 2g (dois gramas) da droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, destinadas ao tráfico.
Além disso, com o adolescente foi encontrada, em notas trocadas, a quantia em espécie de R$ 362,00 (trezentos e sessenta e dois reais), auferidos com a venda da substância entorpecente”
[...]
De tal forma, o agente não precisa ser flagrado praticando a conduta de venda para caracterizar a infração supracitada, sendo que, no caso, a representação descreve a conduta de “trazer consigo”, o que se insere dentre a conduta descrita no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.
[...]
Ademais, ao ser ouvido na delegacia, o adolescente foi indagado acerca da origem do dinheiro, sendo que respondeu que “esse dinheiro é do tráfico.”. A autoridade policial, então perguntou: “O senhor já tinha vendido, é isso?” e o adolescente respondeu: “Eu nem fico na pista, só boto os outros pra trabalhar”.
Ainda, conforme exposto na transcrição dos depoimentos, acerca da origem do dinheiro trocado, a genitora afirma que o dinheiro era do próprio representado, sendo o pagamento que recebeu pelo trabalho lava-car de sua tia. JÁ a tia, ouvida como informante, afirma que o dinheiro era dela, referente ao pagamento de alguns clientes do lava-car, aduzindo que o adolescente só estava levando o dinheiro para entregá-la. Por fim, na abordagem policial, o adolescente não soube explicar a origem do dinheiro, tampouco sabia a quantia exata que ele possuía.
As referidas inconsistências acerca da origem do dinheiro, bem como a confissão do adolescente em sede policial de que o dinheiro advinha do tráfico, não deixam margem para dúvidas acerca da pratica delitiva pelo adolescente.
[...]
Além disso, quanto às circunstâncias da apreensão, verifica-se que a forma em que a droga se encontrava e a existência de dinheiro trocado na posse do representado, sem demonstração de respectiva origem, são fatores que contribuem para demonstrar a finalidade da droga, diversa de posse para consumo pessoal.
E, in casu, ainda que se admita que o adolescente seja usuário da substância entorpecente, não resta descaracterizado que este guardava entorpecentes destinados a futura venda, uma vez que é comum que o agente viciado em drogas utilize do tráfico como forma de sustentar seu vício.
Como se observa do acórdão impugnado, embora constem nos autos confissão extrajudicial acerca da prática delitiva e a existência de dinheiro trocado, a quantidade de drogas apreendidas (2 g de maconha) é ínfima, sendo insuficiente para configurar o ato infracional análogo ao crime de tráfico.
Além disso, não foram apresentados elementos concretos que indiquem de forma inequívoca a intenção de comercialização de entorpecentes, conforme indicado na tese da repercussão geral citada. Ou seja, não houve apreensão simultânea de balança de precisão, registros de operações comerciais, celular com contatos de usuários ou traficantes. Somente foi apreendida pequena quantidade de maconha.
Nesse cenário, considerando-se as circunstâncias delineadas nas instâncias de origem, a conduta deve ser desclassificada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com a eventual aplicação das sanções administrativas correspondentes.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
2. Diante da ausência de elementos concretos que demonstram a traficância, não sendo suficientes a mera existência de denúncias anônimas e a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, ainda que embaladas de forma parceladas, de rigor a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.737.655/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025, grifei.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. TEMA N. 506/STF. APREENSÃO DE 36,42G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE INDIQUEM A TRAFICÂNCIA. PREVALÊNCIA DA PRESUNÇÃO DO USO DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema n. 506 da Repercussão Geral, fixou, dentre outras premissas, a tese de que "Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito", ressaltando que "A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes".
2. Na hipótese, a únicas informações que constam dos autos são a apreensão de 90 reais e de aproximadamente 36,42g de maconha, divididas em 29 porções, e a palavra dos policiais de que o paciente tentou se evadir. Assim, não há nenhuma prova nos autos que possibilite a suposição de que se trata de crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual deve prevalecer a presunção de que o paciente é mero usuário, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal.
3. Outrossim, "A controvérsia envolve a interpretação dos fatos incontroversos e a aplicação da norma penal adequada, sem necessidade de revolvimento de provas, já que a questão central é a destinação dos entorpecentes apreendidos" (HC n. 848.490 /ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024.). Nessa linha de intelecção, verificadas as circunstâncias fáticas do caso concreto, não é possível desconstituir a presunção firmada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, motivo pelo qual se faz mister a desclassificação da conduta imputada para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com os consectários da tese firmada no Tema 506/STF.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 961.071/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025, grifei.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício a fim de desclassificar a conduta atribuída ao paciente nos autos n. 001602-75.2023.8.16.0203 para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Determino que as instâncias de origem promovam a adequação da medida socioeducativa, nos termos definidos no Tema n. 506 do Supremo Tribunal Federal, bem como providenciem, se for o caso, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, inclusive quanto à análise de eventual prescrição.
