SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. NATHÁLIA POETA (IMPETRANTE)
Advogado
NATHÁLIA POETA DOS SANTOS (OAB 40441/SC)
HC 868574/SC (2023/0410560-3)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:NATHÁLIA POETAADVOGADO:NATHÁLIA POETA DOS SANTOS - SC040441IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:JEOVAN DE GOIZCORRÉU:FELIPE SANTOS DE OLIVEIRACORRÉU:LEANDRO CARVALHO DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
JEOVAN DE GOIZ alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Revisão Criminal n. 5031154-05.2023.8.24.0000.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 13 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, II e IV, e 211, c/c o art. 69, caput, todos do Código Penal.
A defesa aduz, em síntese, que a pronúncia do réu foi baseada em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, razão pela qual pleiteia sua despronúncia.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do writ (fls. 1.620-1.621).
Decido.
I. Contextualização
O acusado foi denunciado e pronunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado com base na seguinte fundamentação (fls. 610-611, grifei):
No que diz respeito a autoria entendo que há indícios suficientes para atribuí-la aos réus, notadamente pela prova oral colhida ao longo da instrução.
A testemunha protegida nº 01 esclareceu em juízo que foi ao local adquirir drogas e enquanto aguardava "presenciou em quatro elementos para cima de uma pessoa", 'a vítima estava sendo espancada e um deles estava com uma arma' sendo que na delegacia fez o reconhecimento por foto dos envolvidos que reconheceu os quatro, que olhando as fotos de fls. 47 e 48 diz que lembra bem de Leandro e Felipe e Daniel não recordando de Jeovan e que "Daniel estava com a arma na mão" e que "não se lembra de Jeovan. e que "conhecia os acusados de vista e sempre pegava drogas com eles” (fl. 298).
A testemunha protegida nº 02 informou que conhecia a vítima de vista, sendo ele morador do bairro. Sendo usuário de cocaína, juntamente com Jony, que também fazia uso de entorpecentes, foram até o bairro Morar Bem para o fim de adquirir drogas. Enquanto Joni foi fazer a compra, ficou esperando perto do ginásio. Jony demorou e nesse meio tempo "veio uma pessoa e mandou o depoente sair para fora pois tinham "guentado" o guri, que esta pessoa estava machucada no ombro e no braço [...] que ela mandou o depoente ir embora pois conhecia o depoente, que o depoente conhecia essa pessoa, de rua, sendo ela usuária de drogas" que soube da morte de Jony quando o investigador Adílio esteve na casa do depoente (II. 274).
O acusado Jeovan de Goiz disse em seu interrogatório que "não participou dos fatos narrados na denúncia, mora em frente à pracinha e conhece os outros acusados, mas não tem muito contatos com eles" (fI. 391).
Enquanto os outros dois acusados (Daniel e Leandro) sustentam em suas defesas estarem viajando, pelo menos o denunciado Jeovan não deixa qualquer dúvida que, no dia dos fatos estava na cidade de São José.
A testemunha protegida do Prov. 14 da COJ disse que "presenciou uns quatro elementos em cima de uma pessoa e que um deles lhe jogou uma pedra e determinou que saísse pois pensavam que o veículo Corsa seria do P2 (fl. 298).
Muito embora essa testemunha lenha declarado que visto as fotos dos envolvidos "não lembra de Jeovan" (fI. 298) não é afirmação categórica de que o mesmo não tenha participado do evento narrado na denúncia.
[...]
HÁ indícios que vinculam o acusado Jeovan de Goiz e decorrem eles do fato do envolvimento, no comércio e consumo de drogas e depoimentos das testemunhas protegidas que permitem criar um campo de possibilidade concreta de participação do evento narrado na denúncia.
O Tribunal de origem manteve a decisão de admissibilidade do juízo de acusação nesses termos (fls. 713-717, grifei):
Os indícios de autoria, por sua vez, mostram-se suficientes.
O menor de idade E. da S. N., que foi ouvido somente durante a investigação (tis. 6-7), revelou os autores do crime de homicídio e relatou como aconteceu a ocultação do cadáver da vítima, ação esta da qual participou: Que afirma que não conhecia J. P. A.; Que sabe que os autores do homicídio de J. P. A. foram "Bilinho" (Felipe) e "Jeo" (Jeovan Goiz), os quais são traficantes do bairro Morar Bem, neste município; Que sabe que J. foi morto em uma segunda-feira de dezembro do ano passado; Que um dia depois do homicídio, "Bilinho" lhe procurou e pediu para que o declarante ajudasse ele e Jeo a enterrarem o corpo de J., o que aceitou e foi ajudá-los; Que, junto com Bilinho e Jeo, foi até uma vala nas proximidades do Centro Educacional Municipal Morar Bem; Que se recorda que o corpo estava coberto com um plástico preto e cheirava muito mal, sendo que já haviam até pássaros o rondando; Que, nessa hora, além do declarante, Jeo e Bilinho, havia mais dois rapazes, conhecidos como "Dimas" e "B." (S. de O. L. -16 anos - filho de Maria de Fátima de Oliveira Lima), moradores do Araucária; Que todos os cinco (o declarante, Bilinho, Jeo, Dimas e B.) enterraram o corpo e depois foram embora; Que, pelo que sabe, J. P. A. estava devendo aproximadamente R$ 800,00 (oitocentos reais), referente à compra de entorpecentes, feita a mais de um mês; Que a dívida de J. era com "Jeo" e quem lhe contou tudo isso foi "Bilinho", o que foi confirmado em outra oportunidade por "Jeo"; Que nega ter matado J., afirmando que apenas ajudou a enterrar o corpo; Que tem conhecimento que Jeo foi preso por estes dias, por tráfico de entorpecentes (APF n.° 418109, desta Central de Polícia de São José).
A partir da declaração do adolescente, a autoridade policial empreendeu esforços e localizou duas testemunhas imprescindíveis para a elucidação dos fatos, as quais tiveram suas identidades protegidas, conforme a Lei n. 98071199 e o Provimento n. 0512010/CGJ.
A Testemunha Protegida n. 01 fez a seguinte narração perante o Delegado de Polícia (fis. 10-11): Que, referente ao homicídio de J. A. P. (16 anos), vulgo "P.", afirma a testemunha que, no dia 22 de dezembro de 2009, por volta das 03:00 horas, se dirigiu a testemunha até um ponto de tráfico, localizado na Rua das Margaridas, Quadra 18, Lote 34, bairro Morar Bem, São José/SC, para comprar crack; Que, no trajeto, a testemunha viu o veículo GIM Corsa, de cor bordô, placas MAL-4899, parado numa pracinha próxima à boca de tráfico; Que reconheceu no interior do veículo a Testemunha Protegida 2, a qual estava sozinha e a testemunha cumprimentou; Que a Testemunha Protegida 2 disse à testemunha que estava esperando um amigo seu, que tinha ido até a boca de tráfico "buscar pó"; Que a testemunha, chegando ao local, pediu crack a um dos traficantes, o qual mandou a testemunha esperar numa esquina próxima enquanto ele pegava a droga; Que, como o traficante demorou, a testemunha voltou até a boca de tráfico e, nesse momento, viu quando quatro indivíduos "guentavam' um outro indivíduo, que estava caído na varanda da casa; Que a testemunha viu claramente quando dois indivíduos esganavam a vítima e outros dois indivíduos em pé, sendo que um deles (em pé) apontava uma arma em direção à vítima; Que, ao verem a testemunha, um dos traficantes mandou a testemunha "vazar do local; Que a testemunha disse que estava esperando a droga; Que, nesse momento, referido indivíduo apanhou uma pedra do chão e a atirou contra a testemunha, que restou lesionada em seu peito; Que tal indivíduo falou "sai fora, sai fora, senão vai levar um tiro na cara, fica trazendo P2 pra cá"; Que os traficantes acharam que o veículo GM Corsa, que estava estacionado nas proximidades, se tratava de uma viatura descaracterizada (P2); Que, então, a testemunha saiu correndo e, ao passar pelo veículo onde estava a Testemunha Protegida 2, que lhe perguntou se tinha visto o seu amigo; Que, então, a testemunha falou "sai fora, que eles tão guentando o teu amigo e achando que tu és P2"; Que, então, a testemunha saiu do local, assim como a Testemunha Protegida 2; Que, no período da tarde do mesmo dia, a testemunha soube, por intermédio de "outros casqueiros", que haviam matado um indivíduo, que havia sido abandonado seu corpo "atrás do colégio" naquela madrugada; Que a testemunha afirma não conhecer por nome a vítima J. A. P.; Que nesta Central de Polícia, ao ser apresentada a fotografia de Jeovan e Goiz, vulgo “Jeo”, Daniel Fogaça e Leandro Carvalho, vulgo “Dimas”, a testemunha reconheceu como sendo as mesmas pessoas que estavam segurando a vítima caída no chão do ponto de tráfico; Que reconhece o indivíduo Daniel Fogaça como sendo a mesma pessoa que, de arma em punho, apontou-a para a vítima, mandou a testemunha sair do local e, após, atirou uma pedra contra a testemunha (grifos do original).
Em Juízo (fi. 298), a Testemunha Protegida n. 01 confirmou episódio que presenciou e a identidade dos possíveis autores:
[..] que a testemunha foi ao local dos fatos buscar droga pois era usuária; que encontrou um Corsa bordô no caminho, perto da pracinha, com a Testemunha Protegida n. 02, que estaria esperando um amigo; que a testemunha usava crack e foi buscar a droga e no local pediu a droga sendo atendida por um elemento que lhe pediu que esperasse na rua ao lado; que demorou e a testemunha retomou ao local, sendo que presenciou uns quatro elementos em cima de uma pessoa; que um deles lhe jogou uma pedra e determinou que saísse, pois pensavam que o veículo Corsa seria do P2; que a depoente não conhecia o rapaz que estava sendo agredido; que a vítima estava sendo espancada e um deles estava com uma arma; que a testemunha virou as costas e escutou os tiros; que a depoente não lembra de nomes e não sabe qual deles lhe atirou a pedra; que a depoente saiu e encontrou o rapaz do Corsa e disse "sai fora que eles pensam que tu é p2"; que na delegacia fez reconhecimento por foto dos envolvidos; que reconheceu os quatro; que olhando as fotos de fls. 47 e 48 diz que lembra bem de Leandro e Felipe e Daniel, não recordando de Jeovan; que Daniel estava com a arma na mão; que não lembra de Jeovan; que as fotos mostradas na delegacia eram maiores; que conhecia os acusados de vista; que a depoente sempre pegava droga com eles; que a casa de fl. 47 não era usada para tráfico, mas, no dia do fato, os acusados estavam lá; que policiais informaram que a vítima havia sido localizada em uma cova rasa, mas a depoente não foi ao Focal; que amigos da testemunha disseram que os acusados foram assaltar o rapaz; que não tem certeza se conhecia a vítima, mas já tinha ouvido falar do apelido dele, como traficante. [...] não conseguiu ver o rosto da pessoa que estava apanhando; que não pode afirmar que o corpo encontrado era da pessoa que estava apanhando; que vendo a foto do corpo da vítima nos autos não pode afirmar que se trata da mesma pessoa que viu apanhando, pois a depoente não enxergou o rosto.
[...]
Registre-se que, apesar de em Juízo a testemunha ter mencionado que não se recorda do recorrente Jeovan de Goiz, na Delegacia de Polícia foi categórica ao apontá-lo como sendo um dos agentes.
A audiência de instrução e julgamento foi realizada praticamente dois anos depois dos fatos, pois ocorreu em 16-11-2011, enquanto o depoimento prestado durante o inquérito policial aconteceu em 14-1-2010, poucos dias após o crime, quando a memória da testemunha estava mais aguçada.
Complementando esta versão, a Testemunha Protegida n. 02, citada pela Testemunha Protegida n. 01 como sendo a pessoa que estava no veículo Corsa esperando a vítima voltar, na fase judicial (lis. 274-275), contou que, após ter sido avisado pela Testemunha Protegida n. 01 que a vítima estava sendo 'segurada' pelos traficantes, os quais também pensavam que ela (Testemunha Protegida n. 02) seria policial civil, tratou de ir embora, vindo a saber, posteriormente, que a vítima teria sido assassinada:
Submetido a julgamento pelo Plenário do Júri, o impetrante foi condenado à pena de 13 anos de reclusão (fls. 1.111-1.121).
Na sequência, apresentou revisão criminal, assim inadmitida pelo órgão colegiado competente (fls. 1.302-1.303, destaquei):
Volvendo a atenção para o caso em tela, tem-se que a questão foi devidamente analisada no acórdão
[...]
Reforça-se, assim, que não existem elementos suficientes para ensejar o acolhimento de revisão criminal, sendo o presente processo uma tentativa de criar uma nova apelação, o que, por certo, é vedado.
Destaca-se que o reconhecimento fotográfico, realizado sem observância literal do art. 226 do Código de Processo Penal, não se erige em irregularidade, mas, quando muito, retira-lhe a força probante de um reconhecimento formal de pessoa, podendo ser aproveitado como declaração da vítima sem o crivo do contraditório, haja vista que a formalidade de ser colocado ao lado de outras pessoas, que tenham fisionomia assemelhada, bem como sua identificação em juízo, não é obrigatória e deve ser realizada quando possível. O que importa, na verdade, é que o reconhecimento seja efetuado de forma segura, a demonstrar que os acusados participaram do ato criminoso ora estudado.
No caso em comento, conforme se extrai do acórdão, o revisando foi reconhecido por pelo menos três testemunhas na fase policial, elementos estes fortes o suficiente e que dão a robustez necessária para a imputação delitiva, não havendo que falar em nulidade da prova (TJSC: ACr n. 0001851-31.2015.8.24.0026, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 16.03.2023; ACr n. 5006628- 44.2021.8.24.0064, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, j. em 16.03.2023; ACr n. 5002019- 17.2021.8.24.0032, rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. em 14.03.2023), especialmente quando, tal como no feito originário, se está diante de procedimento que segue o rito do Tribunal do Júri, onde os membros do Conselho de Sentença decidem de acordo com sua íntima convicção.
II. Procedimento do Tribunal do Júri
A Constituição Federal determinou ao Tribunal do Júri a competência para julgar os crimes dolosos contra a vida e os delitos a eles conexos, conferindo-lhe a soberania de seus veredictos.
Entretanto, a fim de reduzir o erro judiciário (art. 5º, LXXV, CF), seja para absolver, seja para condenar, exige-se uma prévia instrução, sob o crivo do contraditório e com a garantia da ampla defesa, perante o juiz togado, com a finalidade de submeter a julgamento no Tribunal do Júri somente os casos em que se verifiquem a comprovação da materialidade e a existência de indícios suficientes de autoria, nos termos do art. 413, § 1º, do CPP, que encerra a primeira etapa do procedimento previsto no Código de Processo Penal.
Assim, tem essa fase inicial do procedimento bifásico do Tribunal do Júri o objetivo de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para fins de pronúncia. O juízo da acusação (judicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual apenas passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis e idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (judicium causae).
Na hipótese, consta dos autos que, durante a madrugada do dia 22/12/2009, quatro indivíduos esganaram a vítima Jony, amarraram suas mãos e efetuaram um disparo de arma de fogo contra sua cabeça. No dia seguinte, acompanhados pelo adolescente E., esconderam o corpo em um matagal próximo ao local dos fatos.
Iniciadas as investigações, a autoridade policial colheu o depoimento do adolescente E., que haveria informado os nomes dos responsáveis pelo homicídio de Jony (fls. 82-83). A partir desse elemento de informação, os investigadores apresentaram à única testemunha ocular do episódio as fotografias dos suspeitos, que foram reconhecidos como os responsáveis pelo delito (fl. 89).
O adolescente E., todavia, não foi ouvido em juízo.
A testemunha ocular, por sua vez, declarou que "presenciou quatro elementos para cima de uma pessoa", que "a vítima estava sendo espancada e um deles estava com uma arma", que "na delegacia fez o reconhecimento por foto dos envolvidos e reconheceu os quatro", "que olhando as fotos de fls. 47 e 48 diz que lembra bem de Leandro, Felipe e Daniel, não se recordando de Jeovan", que "Daniel estava com a arma na mão", que "não se lembra de Jeovan" e que "conhecia os acusados de vista e sempre pegava drogas com eles".
A testemunha protegida n. 2 nada informou sobre a autoria delitiva, limitando-se a afirmar que "conhecia a vítima de vista, sendo ele morador do bairro. Sendo usuário de cocaína, juntamente com Jony, que também fazia uso de entorpecentes, foram até o bairro Morar Bem para o fim de adquirir drogas. Enquanto Joni foi fazer a compra, ficou esperando perto do ginásio. Jony demorou e nesse meio tempo veio uma pessoa e mandou o depoente sair para fora pois tinham "guentado" o guri, que esta pessoa estava machucada no ombro e no braço" e "que soube da morte de Jony quando o investigador Adílio esteve na casa do depoente".
Os acusados, em seus interrogatórios, negaram a participação da empreitada criminosa.
Conforme se depreende dos excertos acima, a pronúncia do réu teve por base somente o reconhecimento realizado em delegacia sem a observância do art. 226 do CPP, uma vez que não consta no auto a descrição prévia das características da pessoa a ser reconhecida, tampouco as imagens dos demais indivíduos exibidos à vítima (fl. 89).
Conforme registram Lilian M. Stein e Gustavo N. Ávila, um procedimento comumente usado para o reconhecimento é o chamado show-up, que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime. Nesse procedimento, a testemunha/vítima compara o rosto do suspeito com a representação mental do criminoso e responde se ambos são a mesma pessoa, podendo reconhecer um inocente simplesmente por este ser semelhante ao autor do crime (STEIN, Lilian. M.; ÁVILA, Gustavo. N. Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça (Série Pensando Direito, n. 59), 2015. Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022).
Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que o show-up é contraindicado, por ser o procedimento com maior risco de falso reconhecimento. Com efeito, o maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial reside no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do delito, que acaba por contaminar e comprometer a memória. E, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há uma tendência a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto (CECCONELLO, William Weber; AVILA, Gustavo Noronha; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas. v. 8, n. 2, p. 1.057-1.073, 2018. Disponível em: https://doi.org/10.5102/rbpp. v8i2.5312. Acesso em: fev. 2022).
Nesse sentido, também, é o documento Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses, produzido pelo Ministério da Justiça em 2015:
Quanto ao show-up, mesmo em situações tidas como ideais, a literatura científica é uníssona em não recomendar sua realização, tendo em vista o alto grau de sugestionabilidade envolvido nesta prática. [...]
Como vimos em nossa análise da literatura científica, esta é a forma de reconhecimento que mais expõe a vítima/testemunha à possível distorção de sua memória para o verdadeiro suspeito. A adoção da prática de reconhecimento através de show-up pode, inclusive, ter como potencial consequência a implantação de uma falsa memória na testemunha sobre a identidade do ator do delito.
Acerca desse procedimento, bem explica Aury Lopes Júnior que:
Não há dúvida de que o reconhecimento por fotografia (ou mesmo quando a mídia noticia os famosos “retratos falados” do suspeito) contamina e compromete a memória, de modo que essa ocorrência passada acaba por comprometer o futuro (o reconhecimento pessoal), havendo uma indução em erro. Existe a formação de uma imagem mental da fotografia, que culmina por comprometer o futuro reconhecimento pessoal. Trata-se de uma experiência visual comprometedora.
Portanto, é censurável e deve ser evitado o reconhecimento por fotografia (ainda que seja mero ato preparatório do reconhecimento pessoal), dada a contaminação que pode gerar, poluindo e deturpando a memória. Ademais, o reconhecimento pessoal também deve ter seu valor probatório mitigado, pois evidente sua falta de credibilidade e fragilidade.
(Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 512-513)
Registro, ainda, que a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se anular qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.
2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.
3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).
Mais recentemente, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.258, a Terceira Seção do STJ consolidou os entendimentos sobre a matéria e firmou as seguintes teses:
1 - As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.
2 - Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.
3 - O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.
4 - Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.
5 - Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.
6 - Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.
É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar a validade integral do depoimento da vítima, mas sim de negar validade à condenação baseada apenas em reconhecimento colhido em desacordo com as regras probatórias.
Também não se trata, aqui, de insinuar que a vítima mentiu.
Chamo a atenção, nesse ponto, para o fundamental conceito de “erros honestos” trazido pela psicologia do testemunho. Para esse ramo da ciência, o oposto da ideia de “mentira” não é a “verdade”, mas sim a “sinceridade”. Quando se coloca em dúvida a confiabilidade do reconhecimento feito pela vítima, mesmo nas hipóteses em que ela diga ter “certeza absoluta” do que afirma, não se está a questionar a idoneidade moral daquela pessoa ou a imputar-lhe má-fé, vale dizer, não se insinua que ela esteja mentindo para incriminar um inocente. De forma alguma.
O que se pondera, apenas, é que, não obstante a vítima esteja sendo sincera, isto é, afirmando aquele fato de boa-fé, a afirmação dela pode não corresponder à realidade por decorrer de um “erro honesto”, causado pelo fenômeno das falsas memórias. Um dos principais estudiosos do tema no Brasil, Vitor de Paula Ramos, bem esclarece a questão:
A forma mais instintiva de definir a mentira é aquela constante tanto no Código Penal brasileiro quanto no Código Penal espanhol: “fazer afirmação falsa” ou “faltar com a verdade”. Na doutrina, portanto, há vozes afirmando que “mentir em geral envolve dizer algo que é falso”.
Não obstante, tal definição não parece precisa: alguém que detém e acredita em uma informação falsa, pode passá-la adiante sem que isso configure uma mentira. Trata-se do erro honesto. A diferença é sutil, mas visível: alguém que tem uma moeda no bolso e sabe disso mente ao afirmar que não possui uma moeda no bolso. Por outro lado, alguém que tem uma moeda no bolso e não sabe disso não mente, mas comete um erro honesto, ao afirmar que não possui uma moeda no bolso.
O testemunho, portanto, pode ser falso em pelo menos dois modos: mediante mentiras ou mediante erros honestos. É que a mentira ocorre não quando alguém afirma o falso, mas sim quando afirma o que acredita ou sabe ser falso. Afinal, a testemunha não pode ter uma crença sobre algo que acredita ser falso (o que seria uma contradição lógica), mas pode expressar algo em que não acredita. E isso é mentir.
Via de regra faz-se, no direito, uma contraposição indevida entre verdade e mentira. Habitualmente, afinal, tem-se que o contrário de estar mentindo é estar falando a verdade. Não obstante, como mencionado, nem sempre que a informação dada pela testemunha (ou por qualquer outra pessoa) não corresponder ao que efetivamente ocorreu haverá mentira.
O direito, em outras palavras, não faz, em geral, uma diferenciação essencial, entre dois pares de antônimos: verdade e inverdade, e mentira e sinceridade.
Do ponto de vista da verdade e da inverdade, será inverídica a informação/recordação que não corresponder ao que realmente ocorreu, e será verídica aquela que corresponder. Do ponto de vista da mentira, por sua vez, essa tem seu contrário na sinceridade, que tem a que ver com a memória do sujeito, não com a realidade: grosso modo, mente quem narra uma versão diferente da sua memória. É sincero quem narra uma versão igual à sua memória.
É possível, portanto, que a testemunha tenha percebido de maneira equivocada o que ocorreu, de modo que, nesse caso, seu depoimento conterá informações inverídicas, não correspondentes à realidade (mas nem por isso haverá mentira). Isso porque a testemunha narra, supostamente a partir de uma recordação. A narrativa pode corresponder ou não à recordação, e a recordação pode ou não corresponder à realidade. São passos diferentes. Pode inclusive dar-se, destarte, situação em que o sujeito esteja mentindo (na medida em que está declarando possuir uma memória diferente daquela que, na verdade, possui), mas falando a verdade (na medida em que a sua narrativa corresponde à realidade, isto é, ao que realmente ocorreu). A narrativa não corresponderá à recordação (mentira), mas acabará coincidindo com a realidade (veracidade).
(RAMOS, Vitor Lia de Paula. Prova testemunhal: do subjetivismo ao objectivismo, do isolamento científico ao diálogo com a psicologia e epistemologia. 2018. Tese (Doutorado) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Universitat de Girona, Porto Alegre e Girona, 2018, p. 66-67, destaquei)
É de se ponderar, também, não haver razão que justifique correr-se o risco de consolidar, na espécie, possível erro judiciário, mercê da notória fragilidade do conjunto probatório. É importante lembrar que, em um modelo processual em que sobrelevam princípios e garantias voltados à proteção do indivíduo contra eventuais abusos estatais que interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de merecer solução favorável ao réu (favor rei). Afinal, “a certeza perseguida pelo direito penal mínimo está, ao contrário, em que nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 85).
Um dos grandes perigos dos modelos substancialistas de direito penal – alerta o jusfilósofo peninsular – é o de que, em nome de uma fundamentação metajurídica (predominantemente de cunho moral ou social), se permita incontrolado subjetivismo judicial na determinação em concreto do desvio punível. Daí por que a verdade a que aspira esse modelo é a chamada "verdade substancial ou material", ou seja, uma verdade absoluta, carente de limites, não sujeita a regras procedimentais e infensa a ponderações axiológicas, o que, portanto, degenera em julgamentos privados de legitimidade, ante a ausência de apoio ético no modo de ser do processo.
De lado oposto, sob a égide de um processo penal de natureza garantista – o que nada mais significa do que concebê-lo como atividade estatal sujeito a permanente avaliação de conformidade com a Constituição da República ("O direito processual penal não é outra coisa senão Direito constitucional aplicado", dizia-o W. Hassemer) –, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução história dos fatos objeto do juízo se vincule a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.
Assim, não é possível ratificar a pronúncia do acusado, visto que apoiada apenas em prova desconforme o modelo legal.
Ressalto, por derradeiro, que o parágrafo único do art. 414 do Código de Processo Penal preceitua que, enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada outra denúncia em desfavor dos despronunciados se houver prova nova.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem para despronunciar o paciente. Por consequência, declaro nulos os atos posteriores à decisão de pronúncia em relação a JEOVAN DE GOIZ.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver preso.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
