AgRg no HC 1045654/SP (2025/0410678-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKAGRAVANTE:ELISANDRO FERREIRA LEMOSADVOGADOS:MARCUS ANDRE VIANA CAVALCANTE - CE039631FRANCISCA TATIANE TEIXEIRA MAGALHAES - CE041029SAMY CHAGAS BRASILIENSE CANUTO - CE051077AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por ELISANDRO FERREIRA LEMOS - condenado à pena de 25 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal - CP - contra a decisão de minha lavra que indeferiu liminarmente o presente habeas corpus.
O agravante alega constrangimento ilegal na decisão monocrática de fls. 56/58, ao passo em que o mérito da questão aqui deduzida - nulidade por desrespeito ao direito ao silêncio - não teria sido analisado nem no HC n. 995.683/SP e nem no AREsp n. 2.601.302/SP, o que afastaria a litispendência e, consequentemente, a alegada reiteração de pedidos.
Outrossim, reitera os argumentos de nulidade da sessão plenária do Tribunal do Júri realizada em 1º/2/2023 e 2/6/2023, em razão da consignação, pelo Ministério Público, de mais de 44 perguntas após a opção do agravante pelo silêncio parcial, em violação aos arts. 186, parágrafo único, e 478, II, do Código de Processo Penal - CPP.
Assim, requer a reconsideração da decisão ou o julgamento do recurso pelo órgão colegiado, para que seja declarada a nulidade da sessão plenária, determinando nova sessão de julgamento do Tribunal do Júri.
O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo não provimento do recurso, em parecer de fls. 89/92.
É o relatório.
Decido.
De fato, razão assiste em parte ao agravante, motivo pelo qual, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, exerço o juízo de retratação em relação à decisão monocrática por mim proferida às fls. 56/58, apenas quanto ao cabimento do presente habeas corpus.
É certo que, por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Conforme relatado, busca-se, na presente impetração, a declaração da nulidade da sessão plenária por desrespeito ao direito ao silêncio, determinando-se nova sessão de julgamento do Tribunal do Júri.
Acerca da alegada violação ao art. 186 do CPP, colacionam-se as disposições do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP:
"Desrespeito ao direito ao silêncio: ao ser interrogado, a Defesa informou que o apelante não responderia às perguntas do Juízo e tampouco do MINISTÉRIO PÚBLICO, que requereu fossem elas consignadas nas gravações, o que foi corretamente deferido pelo Magistrado, em homenagem à paridade de armas, como também o foram as manifestações defensivas.
Ademais, as perguntas sequer foram direcionadas ao apelante - já que não as responderia - e sim ao juiz presidente, não se vislumbrando qualquer desrespeito ao silêncio, porquanto o MINISTÉRIO PÚBLICO, durante os debates, apenas cuidou de explanar os atos processuais aos jurados, bem como o seu interrogatório extrajudicial e o que deixou se ser apurado em instrução.
Nesse mesmo sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. JÚRI. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE DO PLENÁRIO. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Precedente. 2. No caso dos autos, o Ministério Público abordou a sistemática do direito ao silêncio vigente no Brasil e nos Estados Unidos, com a ênfase de que no sistema pátrio o silêncio do réu não poderia ser invocado em seu prejuízo, por configurar garantia constitucional.3. Além do mais, não houve por parte da defesa, a demonstração concreta do prejuízo, elemento necessário ao reconhecimento das nulidades no processo penal, pois, apesar de ter permanecido em silêncio durante o interrogatório judicial, na fase do judicium accusationis, o paciente apresentou sua versão dos fatos perante os jurados.4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 759341/SC - Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ - Sexta Turma, Dje 12/12/2022 - Grifei)". (fls. 35/36).
Tem-se no trecho acima que, por ocasião do início do interrogatório na sessão plenária do Tribunal do Júri, a defesa informou ao juiz-presidente que o réu não responderia às perguntas formuladas pelo Juízo e tampouco pelo Ministério Público que, por sua vez, requereu fossem elas consignadas nas gravações, o que foi deferido pelo magistrado.
Em seguida, a palavra foi passada à acusação, que deu início às perguntas, mas que, conforme consignado pelo Tribunal de Justiça, "sequer foram direcionadas ao apelante - já que não as responderia - e sim ao juiz presidente, não se vislumbrando qualquer desrespeito ao silêncio, porquanto o MINISTÉRIO PÚBLICO, durante os debates, apenas cuidou de explanar os atos processuais aos jurados, bem como o seu interrogatório extrajudicial e o que deixou se ser apurado em instrução" (fl. 35).
Pois bem, o procedimento adotado, no sentido de permitir que o acusado apenas respondesse às perguntas que quisesse, está em consonância com a jurisprudência do STJ. Nesse ponto, cumpre salientar que não se confundem o direito ao silêncio para não responder às perguntas do interrogatório com direito de não ser interrogado, na forma dos arts. 185 e seguintes do CPP. Para corroborar, precedente:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. SILÊNCIO SELETIVO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O fato de o juiz conduzir o interrogatório não significa que o réu está impossibilitado de responder apenas a algumas perguntas, em especial às da defesa, fazendo uso assim do silêncio seletivo. De fato, é cediço que quem pode o mais pode o menos. Assim, se é possível não responder a nenhuma pergunta, é possível também responder apenas a algumas perguntas. - Anote-se que o direito ao silêncio é consectário do princípio nemo tenetur se detegere, tratando-se, portanto, de garantia à não autoincriminação. Ademais, é assente que o interrogatório não é apenas meio de prova, mas especial instrumento de autodefesa, competindo, dessa forma, à defesa escolher a melhor estratégia defensiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 833.704/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)
Notadamente, o art. 188 do CPP permite às partes formularem perguntas. Nesse sentido, precedente:
REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 544, §4º, INCISO I, DO CPC. [...] INÉPCIA DA DENÚNCIA, PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO e ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI DITOS POR VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. [...] INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DILIGÊNCIAS QUE ULTRAPASSAM O LIMITE DE 30 (TRINTA) DIAS PREVISTO NO ARTIGO 5º DA LEI 9.296/1996. POSSIBILIDADE DE RENOVAÇÕES. ILICITUDE NÃO EVIDENCIADA. [...] ARTIGO 188 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INTERROGATÓRIO. FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS PELA ACUSAÇÃO DIRETAMENTE AO ACUSADO. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, com a promulgação da Lei n. 11.690/2008, que alterou a redação do artigo 212 do Código de Processo Penal, as perguntas passaram a ser formuladas diretamente às testemunhas, procedimento admitido, também, nos interrogatórios. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. [...] AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. [...] VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. [...]
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.345.926/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 25/11/2015.)
Sendo assim, tem-se que o réu exerceu o seu direito ao silêncio em interrogatório, bem como a acusação exerceu o seu direito em fazer perguntas, a evidenciar ausência de nulidade.
Ademais, o silêncio do agravante não foi utilizado nos debates orais para fins de convencimento dos jurados, a evidenciar completa ausência de prejuízo. Precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 478, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MERA REFERÊNCIA INDIRETA AO SILÊNCIO DO RÉU. NULIDADES INEXISTENTES. PREJUÍZO NÃO CONSTATADO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme o entendimento desta Corte, "[a] menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade" (HC n. 355.000/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 27/08/2019).
2. Na hipótese dos autos, não houve sequer referência direta ao silêncio do Réu, tendo o Órgão ministerial apenas mencionado, de forma retórica, uma pergunta sem relação com os fatos que gostaria de fazer ao Acusado, além de apontar que somente ao longo da investigação o ora Agravante teria confessado o delito, o que não configura a nulidade suscitada.
3. Ademais, na forma do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato poderá ser declarado nulo caso não demonstrado, tal como ocorre na espécie, efetivo prejuízo para a Defesa - já que o questionamento ventilado nos debates pelo Parquet não se referiu ao fato criminoso propriamente dito, ressaltando-se, também, que o argumento envolvendo a confissão extrajudicial do Réu se sustentaria, ainda que eventualmente não exercido o direito ao silêncio. Aplicação do princípio pas de nullité sans grief.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 681.184/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. JÚRI. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE DO PLENÁRIO. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Precedente. 2. No caso dos autos, o Ministério Público abordou a sistemática do direito ao silêncio vigente no Brasil e nos Estados Unidos, com a ênfase de que no sistema pátrio o silêncio do réu não poderia ser invocado em seu prejuízo, por configurar garantia constitucional. 3. Além do mais, não houve por parte da defesa, a demonstração concreta do prejuízo, elemento necessário ao reconhecimento das nulidades no processo penal, pois, apesar de ter permanecido em silêncio durante o interrogatório judicial, na fase do judicium accusationis, o paciente apresentou sua versão dos fatos perante os jurados. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 759.341/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. ARGUMENTO DE AUTORIDADE. INOCORRÊNCIA IN CASU. MERA CITAÇÃO À OBRA LITERÁRIA. DIREITO DE AUTODEFESA EXERCIDO EM PLENÁRIO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. MINORANTE. PATAMAR MÍNIMO SOB FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO INCOMPATÍVEL COM O WRIT. NO MAIS, SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - No caso concreto, como já decido anteriormente, não restou configurada qualquer flagrante ilegalidade ou nulidade, na medida em que o silêncio do acusado não foi efetivamente utilizado em seu desfavor, seja pela ausência de demonstração concreta de prejuízo, pois o agravante exerceu sua autodefesa em Plenário, apesar de ter se utilizado do direito constitucional de permanecer em silêncio no seu interrogatório judicial preliminar, seja porque a simples menção em Plenário pelo d. membro do Parquet de citação literária ("A lógica das provas em matéria criminal, de Nicola Framarino del Malatesta" - fl. 63) não configura argumento de autoridade.
III - Com efeito, "Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563)" (HC n. 365.684/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/9/2016).
IV - De qualquer forma, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fáticoprobatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.
V - Acerca da minorante do art. 121, § 1º, do Código Penal reconhecida pelo Conselho de Sentença, seu patamar foi devidamente justificado, tendo em vista a reduzida relevância social e moral dos motivos que levaram o ora agravante à pratica delitiva.
VI - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 728.160/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. USO DE ALGEMAS. MEDIDA JUSTIFICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA QUE NÃO COMPARECEU EM PLENÁRIO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DEPOIMENTO DO ACUSADO. ALEGADA AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. NULIDADE RELATIVA. CONSTRANGIMENTO NÃO EVIDENCIADO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. IRREGULARIDADES NA FASE POLICIAL. SEM REFLEXO NA FASE JUDICIAL. DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A contenção por meio de algemas durante a realização da audiência no Tribunal do Júri não é um expediente que pode ser empregado sem critérios, devendo ser demonstrada sua necessidade em situações nas quais se vislumbre risco para a segurança do próprio acusado e das demais pessoas presentes no recinto.
2. Neste caso, a necessidade do uso de algemas foi justificada pelo número reduzido de policiais responsáveis pela segurança do local, além do elevado número de audiências a serem realizadas no Fórum e o grande número de pessoas presentes no Plenário. Portanto, havendo fundamentação adequada para justificar a necessidade do uso de algemas durante a sessão plenária de julgamento, não há que se falar em nulidade, especialmente diante da falta de demonstração de qualquer prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência de tal procedimento.
3. O não comparecimento de uma das testemunhas arroladas, que não foi localizada no endereço fornecido ao juízo, não é suficiente para anular o julgamento, pois, além de não ter sido gravada com a cláusula de imprescindibilidade (art. 461 do Código de Processo Penal), não há nos autos qualquer indício de que a ausência desse depoimento tenha resultado em prejuízo às partes, considerando que a referida testemunha não presenciou os fatos, além de já ter sido ouvida em ocasiões anteriores.
4. O direito ao silêncio é um consectário do nemo tenetur se detegere, sendo este uma garantia da não autoincriminação, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, ninguém pode ser forçado, por qualquer autoridade ou particular, a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que o incrimine, direta ou indiretamente. Tratase de princípio de caráter processual penal, já que intimamente ligado à produção de provas incriminadoras.
5. Na espécie, não se tem notícia da ocorrência de constrangimento ilegal na tomada do depoimento do acusado, no sentido de forçá-lo a colaborar com a acusação, assumindo a responsabilidade criminal que lhe está sendo imputada.
6. A jurisprudência desta Corte Superior pacificou o entendimento de que a inobservância da regra de informação quanto ao direito ao silêncio gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende da comprovação do prejuízo.
7. Ademais, a jurisprudência desta Corte assentouse no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal (HC 232.674/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 10/4/2013).
8. Decisão manifestamente contrária às provas dos autos é aquela que não encontra amparo nas provas produzidas, destoando, desse modo, inquestionavelmente, de todo o acervo probatório. 9. O recurso de apelação interposto pelo art. 593, inciso III, alínea "d", do CPP, não autoriza a Corte de Justiça a promover a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, simplesmente por discordar do juízo de valor resultado da interpretação das provas, como ocorrera na espécie. 10. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 506.975/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 27/6/2019.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 259 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão proferida às fls. 56/58 e, com fulcro no art. 34, XVIII, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
