HC 957159/SP (2024/0411576-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATOADVOGADO:GUILHERME JOSE VIEIRA CHIAVEGATO - SP366341IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUCAS JOSE DA ROCHA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS JOSÉ DA ROCHA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo em Execução n. 0008382-34.2024.8.26.0521, assim ementado (fl. 70):
AGRAVO EM EXECUÇÃO – RECURSO MINISTERIAL – IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO SEM A SUBMISSÃO DO CONDENADO AO EXAME CRIMINOLÓGICO – PROVIMENTO.
-Tendo em vista as circunstâncias concretas do caso, que demonstram situação excepcional, de rigor a realização do exame criminológico para, assim, poder apurar, de forma segura, a presença do requisito de ordem subjetiva para a concessão da progressão de regime.
Agravo provido, para cassar a decisão, determinando o retorno do agravado ao cumprimento da pena no regime semiaberto e que ele seja submetido ao exame criminológico por equipe multidisciplinar e, após, com a manifestação dos interessados, seja o pedido de progressão de regime reapreciado pelo Juízo a quo.
Consta dos autos que o paciente estava em cumprimento de pena de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime aberto, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal (DEECRIM 10ª RAJ), Comarca de Sorocaba/SP, concedeu ao paciente a progressão ao regime aberto sem a realização de exame criminológico (autos n. 0004282-70.2023.8.26.0521).
O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo em execução e o Tribunal de origem cassou a decisão de primeira instância, determinando o retorno do paciente ao regime semiaberto, bem como a realização de exame criminológico por equipe multidisciplinar e, depois, a reavaliação do pleito.
Sustenta a Defesa a ilegalidade da decisão do Tribunal de origem, aduzindo que: a) a exigência de exame criminológico carece de fundamentação idônea, em afronta à Súmula n. 439/STJ; b) o paciente é primário, de bons antecedentes, trabalhava no sistema prisional e atualmente trabalha, constituiu nova família e comparece pontualmente ao fórum; c) não há registro de faltas disciplinares durante o cumprimento da pena; e d) a decisão configura aplicação retroativa de lei mais gravosa (Lei n. 14.843/2024), em violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais severa.
Acrescenta que a autoridade coatora determinou a expedição imediata de mandado de prisão, em violação à Resolução n. 474/2022 do CNJ, que prevê a intimação prévia do executado.
Requer, liminarmente, a suspensão da decisão impugnada até o julgamento final do habeas corpus. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para restabelecer a decisão de primeiro grau que determinou a progressão do paciente ao regime aberto.
O pedido liminar foi indeferido (fls. 80/81). As informações foram prestadas (fls. 84/96; 101/112).
O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 118/123).
É o relatório.
DECIDO.
Consta da decisão do Juízo da DEECRIM 10ª RAJ (fls. 86/87):
Trata-se de pedido de progressão ao regime aberto formulado em favor de LUCAS JOSÉ DA ROCHA SILVA. O Ministério Público, deixando de se manifestar sobre o mérito do pedido, em razão do princípio da eventualidade, requereu a realização de exame criminológico.
É o relatório. Fundamento e decido.
Inicialmente, em que pese o posicionamento sustentando pelo Parquet, este magistrado entende incidentalmente inconstitucional a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, acrescentado pela Lei n° 14.843/2024, tendo em vista que fere o princípio constitucional da individualização da pena, na medida em que impõe genérica e indistintamente a realização do exame criminológico a todos os reeducandos, em flagrante desprezo à análise individual e concreta de cada caso de acordo com a natureza do crime, e, especialmente, o histórico carcerário do indivíduo durante o cumprimento da pena.
Neste sentido posicionou-se o Colendo STJ: "Nos termos da jurisprudência desta Corte, o exame criminológico deixou de ser obrigatório, para fins de progressão de regime prisional, mas, pode ser exigido pelo juiz ou Tribunal, mediante decisão fundamentada, que demonstre a necessidade da medida. Incidência da Súmula 439 do STJ e da Súmula Vinculante 26 do STF. Não apontada qualquer motivação concreta que demonstre o demérito do apenado, não pode o exame criminológico ser exigido, sendo certo que a gravidade abstrata do delito e a alta quantidade de pena não constituem fundamentos idôneos, sobretudo se há atestado recente de bom comportamento carcerário" (STJ, AgRg no Resp n° 1.113.040-RS).
Aliás, a solicitação de exame criminológico de maneira excepcional e justificada, à luz das circunstâncias do caso concreto, estão sumuladas nos Tribunais Superiores:
- No Superior Tribunal de Justiça, a súmula n° 439, dispõe que: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
- No Supremo Tribunal Federal, a Súmula Vinculante n° 26 estabelece: "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico".
Acrescente-se ainda que diante do quadro reduzido e deficitário de expertos nos estabelecimentos prisionais, submeter todos os apenados que alcançaram o lapso temporal a exames criminológicos, resultaria em enormes atrasos processuais e superlotação, violando o princípio da duração razoável do processo e da dignidade da pessoa humana, bem como a observância estrita do dispositivo penal importará, na prática, em violação ao princípio da individualização da pena expresso no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, subtraindo de um grande número de apenados o direito a alcançar a progressão de regime quando preenchidos os requisitos legais.
Outrossim, no caso em análise, considerando todo o período de cumprimento de pena e comportamento do executado no cárcere, entendo absolutamente desnecessária a diligência solicitada pelo Ministério Público, uma vez que não existe nos autos informação que torne essa medida imprescindível ao julgamento do pedido, sendo insuficientes, para tanto, a mera alusão à gravidade abstrata do delito (que constitui característica intrínseca ao tipo penal violado e que já fora considerada na dosimetria da reprimenda), ou eventual longa pena ainda por cumprir – porquanto seja exigido pela lei o cumprimento proporcional desse montante e não a sua integralidade.
No mérito, o pedido é procedente.
O cálculo de pena demonstra que foi cumprida a fração necessária à progressão de regime, e restou comprovado também que manteve no período bom comportamento carcerário, à vista do atestado emitido pelo Diretor Prisional. Presentes, portanto, os requisitos legais.
Ante o exposto, com fundamento no art. 112, da Lei de Execução Penal, promovo ao Regime Aberto de Prisão: LUCAS JOSÉ DA ROCHA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, [...]), com as condições do art. 115, da LEP.
Retifique-se o cálculo de penas, e encaminhe-se cópia desta decisão à Unidade Prisional responsável pela custódia do executado, para que realize a audiência de advertência para ingresso em regime aberto, cujo termo constitui parte integrante deste julgado. Ciência às partes.
A Autoridade Prisional, à vista do último cálculo de penas dos autos, verificará os processos abrangidos pelo benefício ora concedido. Se houver mandado de prisão emitido em processo não relacionado no respectivo alvará de soltura, deverá cautelarmente consultar este Juízo em como proceder antes de colocar o beneficiado em liberdade (art. 411, das NSCGJ).
Consta do acórdão (fls. 71/74):
Com a devida vênia, entendo que assiste razão à pretensão ministerial.
Com efeito, observe-se que os requisitos para a progressão de regime prisional estão claramente enunciados no artigo 112 da LEP, com a redação dada pela Lei n° 14.843/24: cumprimento do lapso temporal no regime anterior e bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento e pelos resultados do exame criminológico.
De início, observo que não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 112, § 1º da LEP, na redação conferida pela Lei n° 14.843/24, pois a obrigatoriedade de realização do exame criminológico como condição para a progressão de regime decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que dispensa maior escrutínio na análise do preenchimento do requisito subjetivo como condição para a progressão de regime, de forma a se demonstrar que, de fato, o sentenciado está apto ao retorno gradativo ao convívio social.
Cabe ressaltar, neste ponto, que, em matéria de execução penal, deve prevalecer o princípio in dubio pro societate, pois só deve ser promovido à modalidade mais branda quem, inequivocamente, demonstre se achar capacitado a se reintegrar à sociedade sem lhe oferecer riscos, sendo esta determinação legal plenamente concorde com o princípio da individualização da pena.
A esse respeito, convém mencionar julgado deste Egrégio Tribunal de Justiça:
"(...), o exame criminológico realizado atestou que o sentenciado, já preso pela terceira vez em razão de roubo, apresenta reflexões empobrecidas sobre suas perdas, sobre as vítimas e a respeito da realidade vivenciada.
Portanto, vigendo na fase de execução o princípio in dubio pro societate, não há como se conceder a progressão de regime, vez que o sentenciado não tem demonstrado preencher os requisitos subjetivos para tanto" (8ª Câmara Criminal, Rel. Lauro Mens de Mello, j. em 11.06.2015).
Consigne-se, ainda, que, mesmo antes do advento da Lei n° 14.483/24, admitia-se a realização de exame criminológico para aferição do preenchimento do requisito subjetivo para a progressão de regime, desde que fundamentadamente.
E, "in casu", muito embora o acusado apresente bom comportamento durante a execução da pena, de acordo com o atestado de comportamento carcerário de fls. 80 dos autos originais, consta dos autos que o sentenciado cumpre pena total de 04 anos e 10 meses de reclusão, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, sendo que, na ocasião, trazia consigo a significativa quantia de 174 porções de crack, 94 porções de cocaína e 38 porções de maconha, além de quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta (fls. 81/84).
Desta forma, independentemente da discussão acerca da constitucionalidade da Lei n° 14.843/24, tratando-se de uma situação excepcional, entendo que a hipótese justifica uma maior cautela.
Convém ressaltar que, conforme entendimento jurisprudencial já predominante à época da promulgação da Lei n° 14.843/24, existindo razões excepcionais que justifiquem uma maior cautela do Magistrado, deve ser determinada a realização do exame criminológico.
Com efeito, segundo esse entendimento, a alteração legislativa promovida pela Lei n° 10.792 de 2003 não proibiu a elaboração de exame criminológico, apenas deixou de exigi-lo como condição para a concessão do benefício, ressalvados os casos em que o juiz entenda necessário para a formação de seu livre convencimento por decisão fundamentada, a teor do que dispõe a Súmula 439 do STJ:
"Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
Nessas situações, não bastará o atestado de conduta carcerária para que seja concedido ao apenado o benefício, como se verifica no caso dos autos.
[...].
De fato, no presente caso, vislumbra-se a existência de uma situação excepcional e que exige maior cautela, como exposto.
Anoto, portanto, que a realização do exame não está fundada exclusivamente na nova redação do artigo 112, § 1º, da LEP, conferida pela Lei n° 14.483/24, ou mesmo na gravidade abstrata dos delitospraticados pelo sentenciado ou em razão da longa pena a cumprir, porque a lei não faz estes tipos de restrições, nem mesmo em relação aos crimes hediondos, mas sim na situação excepcional do caso concreto.
Destarte, tendo em vista a excepcionalidade do caso concreto, a decisão ora guerreada deve ser reformada, para que seja realizado o exame criminológico e, assim, poder apurar, de forma segura, a presença do requisito de ordem subjetiva para a concessão da progressão de regime.
Pelo exposto, dou provimento ao Agravo em Execução, para cassar a r. decisão agravada, determinando o retorno do agravado ao cumprimento da pena no regime semiaberto e que ele seja submetido ao exame criminológico por equipe multidisciplinar; e, após, com a manifestação dos interessados, seja o pedido de progressão de regime novamente apreciado pelo Juízo a quo.
Como visto, o Juízo do DEECRIM de Sorocaba/SP (fls. 86/87), em 28/08/2024, entendeu presentes os requisitos legais para a progressão ao regime aberto, considerando que o cálculo demonstra que foi cumprida a fração necessária à progressão de regime, e restou comprovado também que manteve no período bom comportamento carcerário (fl. 87), em razão do atestado emitido pelo Diretor Prisional.
Entendeu, ainda (fl. 87):
[...] considerando todo o período de cumprimento de pena e comportamento do executado no cárcere, entendo absolutamente desnecessária a diligência solicitada pelo Ministério Público, uma vez que não existe nos autos informação que torne essa medida imprescindível ao julgamento do pedido, sendo insuficientes, para tanto, a mera alusão à gravidade abstrata do delito (que constitui característica intrínseca ao tipo penal violado e que já fora considerada na dosimetria da reprimenda), ou eventual longa pena ainda por cumprir – porquanto seja exigido pela lei o cumprimento proporcional desse montante e não a sua integralidade.
A partir da publicação da Lei n. 14.843/2024, ou seja, a partir de 11/04/2024, estabeleceu-se que somente terá direito à progressão de regime o apenado que ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão, não podendo ser considerada ilegal a exigência das instâncias de origem.
No entanto, entende esta Corte que a obrigatoriedade do exame criminológico, como novo requisito para todas as concessões de progressão de regime prisional, representa típico caso de novatio legis in pejus, uma vez que adiciona um requisito à concessão do benefício.
Assim,
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento de que normas mais gravosas não podem retroagir para prejudicar o executado, conforme a Súmula 471/STJ e precedentes correlatos. (HC n. 932.864/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/09/2024, DJe de 13/09/2024).
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. NOVA EXIGÊNCIA PELA LEI N. 14.843/2024. NORMA DE NATUREZA PENAL. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A obrigatoriedade do exame criminológico, como novo requisito para todas as concessões de progressão de regime prisional, representa típico caso de novatio legis in pejus, uma vez que adiciona um requisito à concessão do benefício.
2. A nova redação conferida ao § 1º do art. 112 da LEP constitui implemento de norma de natureza penal, e não processual, de modo que a sua aplicação retroativa se mostra inconstitucional, haja vista o art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como, ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal.
3. Entendimento consignado pela Sexta Turma, no sentido da impossibilidade de aplicação da referida alteração aos casos anteriores.
4. Na espécie, tem-se que o caso do agravado, por ser anterior ao advento da Lei n. 14.843/2024, não está sob sua incidência.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 888.628/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024).
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. PRECEDENTES.
1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade.
2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal.
3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa.
4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime.
(RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024 – grifamos).
Nestes termos, considerando que a condenação do paciente é anterior à Lei n. 14.843/2024, não é aplicável a disposição legal de forma retroativa.
Ante o exposto, concedo o habeas corpus, para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e restabelecer a decisão do Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal (DEECRIM 10ª RAJ), Sorocaba/SP, que promoveu o sentenciado ao regime aberto.
Comunique-se com urgência ao Tribunal de origem e ao Juízo da Vara das Execuções Criminais.
Publique-se. Intimem-se.
