SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC 1132374/SP (2026/0411606-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCIO ROBERTO GENITOR FILHOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de MÁRCIO ROBERTO GENITOR FILHO, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.
Neste habeas corpus, alega a defesa flagrante ilegalidade na dosimetria, postulando, na terceira fase, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastado na origem com fundamento em processo penal em curso. Para tanto, invoca a tese fixada no Tema Repetitivo 1.139 do Superior Tribunal de Justiça. Sustenta que o paciente é primário e tem bons antecedentes.
Defende, em consequência, a fixação do regime inicial aberto, caso a pena seja readequada para patamar igual ou inferior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Requer, assim, o redimensionamento da pena com o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, e, por conseguinte, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
O juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena nos seguintes termos:
"A ação penal é procedente. A materialidade ficou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 7), boletim de ocorrência (fls. 1/4), auto de exibição e apreensão (fls. 19), laudo de exame químico toxicológico (fls. 35/37 e 94/96), laudo de exame em celular (fls. 151/160), mídias correlacionadas (fls. 20/26), relatório de investigação (fls. 212/213) e pela prova oral coligida. A autoria é certa e repousa sobre o réu. Na fase inquisitorial o acusado exerceu sua prerrogativa constitucional de permanecer em silêncio. Em juízo, confessou a prática delitiva. Aduziu que trabalhava no estabelecimento comercial de propriedade da testemunha Ricardo Guimarães, com admissão da propriedade dos 155 microtubos plásticos com cocaína apreendidos no banheiro daquele. O policial militar Matheus Moura narrou que foi acionado pelo proprietário do estabelecimento, o qual informou a localização da droga apreendida e a indicação de que a pessoa provável proprietário da droga era seu funcionário, que havia trabalhado durante à n oite no estabelecimento comercial. De posso do nome do funcionário, o acusado, e do endereço, manteve contato com o réu, o qual admitiu a posse das drogas e o comércio para terceiros. No mesmo sentido foi o depoimento nessa data da testemunha Ricardo Guimarães, proprietário do estabelecimento comercial "SOS Festas Barretos". Ele confirmou a apreensão pela sua esposa da droga no banheiro do imóvel, com a suspeita do acusado e o acionamento da Polícia Militar. Disse que o acusado lhe confirmou a propriedade da droga apreendida, a finalidade desta para a venda a terceiros, com pedido de desculpas pelo ocorrido. Diante de tais elementos de convicção, está comprovada suficientemente a imputação feita ao réu, a superar a presunção constitucional de inocência. Apurada a responsabilidade, passo a dosar a pena.
Sopesados os critérios estabelecidos nos artigos 59 e 60 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base majorada em 1/4 em virtude da natureza da substância traficada e da conduta social voltada à prática delitiva. O réu utilizou-se de cocaína no comércio de entorpecentes, esta consiste em substância que apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência. O acusado foi condenado pelo tráfico de drogas em situação semelhante a destes autos, ou seja, venda de drogas em estabelecimento comercial que comercializa bebidas durante a madrugada, com reforço na segurança física, o que propicia maior blindagem no comércio ilícito - autos nº 1500286-94.2023, condenação confirmada em segunda instância. A atenuante da confissão permite a redução da pena ao mínimo legal. Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois o acusado dela se beneficiou na condenação nos autos nº 1500286-94.2023.8.26.0066. Assim, a condenação nestes autos demonstra que ele se dedica a atividade criminosa do tráfico de drogas.
Assim, a pena é estabelecida em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 520 dias-multa. Ausentes outras causas modificativas, torno esta pena definitiva, consoante o sistema trifásico de aplicação. Posto isto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para condenar o réu MÁRCIO ROBERTO GENITOR FILHO à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 520 dias-multa, fixado este em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, como incurso no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. Denego ao acusado o direito de apelar em liberdade. O acusado responde à ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas e foi agora condenado pela prática do mesmo delito, o que demonstra a periculosidade do acusado e o risco que a soltura dele impõem à ordem pública, pela recalcitrância no agir delitivo. Desta forma, necessária a mantença da prisão cautelar para a garantia da ordem pública. Expeça-se guia de recolhimento provisória. Fixo regime inicial fechado ante a circu nstância judicial desfavorável e o montante de pena aplicado, a teor do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Incabível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e sursis, consoante aos artigos 44, incisos I e II e 77, caput, e inciso I, ambos do Código Penal. Decreto a perda do aparelho celular apreendido (laudos de fls. 151/160), objeto utilizado como instrumento para a prática delitiva." (e-STJ, fls. 28-29; sem grifos no original)
A Corte de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:
"[...]
A acusação é no sentido de que o sentenciado guardava e tinha em depósito, com a finalidade de entregar e fornecer ao consumo de terceiros, peso líquido aproximado de 68,32 gramas de cocaína, acondicionadas em 155 microtubos plásticos do tipo eppendorf, substância entorpecente causadora de dependência física e psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com o apurado, o réu guardava e tinha em depósito as drogas supramencionadas no estabelecimento comercial denominado Disque Bebidas SOS Festas Barretos, onde trabalhava como funcionário diarista atendente durante a madrugada, destinadas à venda a terceiros.
[...]
Passa-se, doravante, ao exame da dosimetria penal, objeto delimitado do inconformismo recursal.
A pena-base foi adequada e proporcionalmente exasperada em 1/4 acima do piso mínimo, à vista da natureza desfavorável da droga traficada e da conduta social voltada à prática delitiva, consoante, assim, fundamentado: “o réu utilizou-se de cocaína no comércio de entorpecentes, esta consiste em substância que apresenta maior lesividade à estrutura físico orgânica e com maior e mais rápido grau de dependência; o acusado foi condenado pelo tráfico de drogas em situação semelhante a destes autos, ou seja, venda de drogas em estabelecimento comercial que comercializa bebidas durante a madrugada, com reforço na segurança física, o que propicia maior blindagem no comércio ilícito - autos nº 1500286- 94.2023, condenação confirmada em segunda instância” fls. 262/263.
A propósito do pleito defensivo, nada há de ser alterado, diante da fundamentação idônea adotada, apoiada em razões concretas, em estrita observância aos artigos 59, do Código Penal, e artigo 42, da Lei Antidrogas.
Ora, a apreensão de cocaína, substância de alto teor viciante e nocivo à saúde pública, em quantidade que não se mostra insignificante, autoriza maior censurabilidade estatal.
De igual modo, a valoração negativa quanto à conduta social do sentenciado não se mostra desarrazoada.
E, ao contrário do sugerido pela nobre Defesa, não se afigura afronta ao Tema Repetitivo 1077, do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o juízo sentenciante não analisou somente o passado criminal do acusado, mas se ateve ao padrão comportamental negativo de Márcio.
Ora, o fato de o réu ter sido preso nestes autos enquanto respondia à ação penal de nº 1500286-94.2023, que versa, também, sobre a venda de drogas no interior de comércio de bebidas alcóolicas, ativo durante a madrugada, valendo-se da segurança do recinto para facilitar a mercancia proscrita, tal e qual o processo em exame, evidencia um modus operandi específico e padronizado, voltado à prática do tráfico de drogas, que extrapola o registro de antecedentes criminais.
Nessa direção:
[...]
Assim, impossível reconhecer qualquer ilegalidade ou flagrante desproporcionalidade, razão pela qual o incremento deve permanecer, por se revelar justo à reprovabilidade da conduta.
Na etapa intermediária, a confissão espontânea reconduziu a pena ao total de 05 (cinco) ano, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, acrescidos do pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa menores.
Ausentes outras causas modificadoras, a pena tornou-se, assim, definitiva.
Nada obstante, respeitado o empenho defensivo, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas.
Como cediço, o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado “traficante de primeira viagem”, como se pode qualificar aquele que possui “estoque” diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo.
A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, ou, ainda, a quantidade e variedade das drogas apreendidas.
De outro tanto, muito embora se trate de um direito subjetivo do acusado, para a concessão do privilégio legal, os requisitos exigidos pela lei deverão ser preenchidos em sua totalidade.
Na hipótese concreta, a apreensão de elevada quantidade de drogas, sequer sopesada na primeira fase do cálculo penal, associada ao fato de o réu ter sido condenado em primeira e segunda instância, enquanto respondia à presente ação (fls. 42/43: processo nº 1500286-94.2023, conforme pesquisa no e-Saj), também, por tráfico, com o reconhecimento naquele feito do privilégio, benefício que, evidentemente, não pode ser reiteradamente concedido, são razões mais que suficientes para se concluir que Márcio se dedicava às atividades criminosas (narcotraficância), desmerecendo, portanto, a benesse legal.
Nesse sentido:
[...]
Não há que se falar em violação ao Tema Repetitivo 1139, do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que a ação penal aqui considerada já foi julgada em primeiro e segundo grau de jurisdição, encontrando-se no Colendo Superior Tribunal de Justiça (AREsp nº 3225240/SP) para análise específica quanto à negativa de vigência ao artigo 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/06.
O regime prisional fixado (inicial fechado) está adequado ao caso concreto, porque individualizado como necessário, proporcional e suficiente para reprovação e prevenção do crime, em razão do desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos.
A associação do montante punitivo e do desabonamento das circunstâncias delitivas, lastreado na conduta social desvirtuada, que ensejou o aumento da basilar, aí, também, incluída a elevada quantidade e natureza extremamente nociva e viciante das drogas apreendidas, obstam a conjuração de qualquer ofensa ao artigo 33, do Código Penal, ou de afronta às Súmulas 718 e 719, do Excelso Supremo Tribunal Federal, ou 269 e 440, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Enfim, não é razoável que se trate com tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que, diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta penal deve ser minimamente representativa.
Diante do montante punitivo, impossível substituir a privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Assim sendo, e não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como monocraticamente estabelecida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto defensivamente, mantendo, assim, a respeitável sentença apelada por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 11-19; sem grifos no original)
A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
No caso, as instâncias ordinárias afastaram a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, afirmando a dedicação do paciente a atividades criminosas, com base no modus operandi repetido - tráfico em estabelecimento comercial de bebidas, durante a madrugada, valendo-se da segurança do recinto - e na existência de condenação por tráfico confirmada em segunda instância em outro processo (nº 1500286-94.2023), ainda sem trânsito em julgado à época.
Todavia, esta Corte já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiada nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.
2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).
8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)
9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa.
10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.
11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.
No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal.
12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu parcialmente ordem de habeas corpus para redimensionar as penas do agravado, condenado por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, pode justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de inocência.
IV. Dispositivo e tese
4. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: "1. A existência de ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não pode justificar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado deve observar as peculiaridades do caso concreto, sem a inclusão de novos fundamentos não considerados nas instâncias inferiores".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;
CF/1988, art. 5º, LVII. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015; STJ, REsp 1.977.027/PR e REsp 1.977.180/PR, Terceira Seção, j. 10/08/2022.
(AgRg no HC n. 981.574/PB, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)
Portanto, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo por se tratar de paciente primário e não ser expressiva a quantidade de entorpecente apreendida.
Passo à readequação da pena.
Mantém-se a pena-base em 1/4 acima do mínimo legal e, na segunda fase, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, restando a pena fixada em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 520 dias-multa. Na terceira etapa, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplica-se a fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano, 9 meses e 25 dias de reclusão e 173 dias-multa.
Estabelecida a sanção corporal em patamar inferior a 4 anos e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto pelo órgão acusador contra decisão monocrática que, em habeas corpus, concedeu a ordem de ofício para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do Código Penal), aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 e redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial semiaberto, em condenação por tráfico de drogas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a atenuante da confissão espontânea incide quando a admissão dos fatos se deu de forma informal, extrajudicial e retratada em juízo, independentemente de emprego da confissão na motivação da sentença condenatória; (ii) se a quantidade e variedade de drogas e a ausência de comprovação de ocupação lícita, por si sós, autorizam o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e se é possível modular ou afastar a fração da minorante quando tais vetores já foram considerados na pena-base, em respeito à vedação ao bis in idem; e (iii) a adequação do regime inicial semiaberto para pena definitiva inferior a 4 anos quando presente circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade e natureza das drogas, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal independe do emprego da confissão na sentença e incide mesmo quando a admissão é parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, bastando a confissão perante a autoridade para gerar o direito subjetivo do réu.
4. A negativa do redutor do tráfico privilegiado não pode apoiar-se exclusivamente na quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes ou na ausência de comprovação de atividade lícita; são necessários elementos concretos adicionais que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
5. Configura bis in idem valorar a quantidade e natureza das drogas na pena-base e, novamente, na modulação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; considerada a primariedade e bons antecedentes, e ausentes outros elementos negativos, é adequada a aplicação da fração máxima de 2/3.
6. O regime inicial semiaberto é idôneo, mesmo com pena inferior a 4 anos, diante da existência de circunstância judicial desfavorável fundada na quantidade e natureza das drogas (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Resultado do Julgamento: Agravo improvido.
Tese de julgamento:
1. A confissão, ainda que informal, extrajudicial, parcial, qualificada ou retratada, confere ao réu a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de sua utilização na fundamentação da sentença.
2. A quantidade, variedade e ausência de comprovação de ocupação lícita, isoladamente, não afastam a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
3. É vedado utilizar a quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e, novamente, para modular a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de bis in idem; na ausência de outros elementos negativos, aplica-se a fração de 2/3.
4. O regime inicial semiaberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos e há circunstância judicial desfavorável relativa à quantidade e natureza das drogas.
5. A substituição da pena por restritiva de direitos pode ser afastada pela desfavorabilidade concreta da quantidade e natureza do entorpecente, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, "d"; CP, art. 59; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 44, III; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei n. 11.343/2006, art. 42.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.06.2022, DJe de 20.06.2022; STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 20.06.2024, DJe de 02.07.2024; STJ, AgRg no HC n. 800.573/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 24.04.2023, DJe de 28.04.2023; STJ, AgRg no REsp n. 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29.05.2020; STJ, AgRg no HC n. 895.916/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 12.08.2024, DJe de 16.08.2024; STJ, AgRg no HC n. 999.506/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 01.07.2025, DJEN de 04.07.2025; STJ, AgRg no HC n. 940.451/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 05.03.2025, DJEN de 11.03.2025; STJ, AgRg no HC n. 891.784/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 19.03.2024, DJe de 05.04.2024; STJ, HC n. 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, J. 27/4/2022, DJe 01.06.2022; STF, ARE n. 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 03.04.2014, DJe 06/05/2014; STJ, AgRg no AgRg no HC n. 994.555/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 20.08.2025, DJEN de 25.08.2025; STJ, AgRg no HC n. 789.432/MS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23.03.2023, DJe de 30.03.2023; STJ, AgRg no HC n. 1.012.489/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.08.2025, DJEN de 15.08.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.192.098/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 05.08.2025, DJEN de 14.08.2025.
(AgRg no HC n. 1.086.326/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 21/8/2026.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano, 9 meses e 25 dias de reclusão e 173 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial semiaberto.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC 1132374/SP (2026/0411606-5)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCIO ROBERTO GENITOR FILHOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 24/09/2026.
Intimação
D
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HC 1132374/SP (2026/0411606-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCIO ROBERTO GENITOR FILHOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 24/09/2026.
