SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
HC 868842/SC (2023/0411811-2)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:BRUNO DO NASCIMENTO DE SOUSACORRÉU:DEBORA CAROLINE DOS SANTOS PEREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
BRUNO DO NASCIMENTO DE SOUSA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5014268-11.2023.8.24.0038.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, § 4º, I e IV, do CP (fato 1), 155, § 4º, I, c/c o art. 14, II, todos do CP (fato 2), e 155, § 4º, I, do CP (fato 3), sendo os fatos 2 e 3 entre si na forma continuada (CP, art. 71) e ambos com o fato 1, em concurso material (CP, art. 69).
A defesa pleiteia, em síntese, o seguinte (fl. 5):
(a) reconhecer a ilegalidade da condenação do Paciente, com a sua consequente absolvição por todos os crimes, ante o incoerente e genérico reconhecimento realizado através da análise das imagens das câmeras de segurança e monitoramento dos estabelecimentos comerciais, em desacordo com o art. 226 do Código de Processo Penal; subsidiariamente, (b) absolver o Paciente em relação ao fato 2 diante do reconhecimento da incidência do instituto da desistência voluntária (atipicidade da conduta); (c) aplicar a fração de 1/3 - e não de 1/2 - em razão da utilização de 4 condenações pretéritas para fins de antecedentes na primeira fase da dosimetria penal de todos os crimes; (d) aplicar a fração de 1/5 - e não de 1/2 - em razão da utilização de 2 condenações pretéritas para fins de reincidência na segunda fase da dosimetria penal de todos os crimes.
A liminar foi indeferida.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 331-339).
I. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência
Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
[...]
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.
Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.
2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.
3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).
Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.
II. O caso dos autos
Ao manter a condenação do acusado, a Corte estadual assim argumentou (fls. 76-78, destaquei):
A defesa de Bruno do Nascimento de Sousa, alega a nulidade do reconhecimento realizado na fase indiciária, através da análise das imagens das câmeras de segurança e monitoramento dos estabelecimentos comerciais, em virtude da não observância do que dispõe o art. 226 do Código de Processo Penal.
Contudo, razão não lhe assiste.
Isso porque o procedimento de identificação do apelante, realizado na fase indiciária, não é o mesmo que o previsto no alegado dispositivo legal, não devendo, portanto, seguir as suas formalidades.
A propósito, o art. 226 do Código de Processo Penal, dispõe sobre o reconhecimento pessoal que, por sua vez, se trata: "do meio de prova por meio do qual alguém identifica uma pessoa ou coisa que lhe é mostrada com pessoa ou coisa que já havia visto ou que já conhecia, em ato processual praticado perante a autoridade policial ou judiciária, segundo o procedimento previsto em lei". (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, 2017, Ed. Juspodivm, j. 717).
Nesse caso, a identificação do apelante não se deu por meio do reconhecimento pessoal, mas sim, através da análise das imagens das câmeras de segurança e monitoramento dos estabelecimentos comerciais, tendo em vista que ambos os furtos, foram realizados durante o período noturno e sem a presença dos funcionários do estabelecimento, que o pudessem reconhecer.
Ao contrário do que alega a defesa, o fato de o apelante ser reconhecido através das comparações entre as imagens das câmeras de segurança e monitoramento dos estabelecimentos, não torna a prova de autoria pouco confiável, tampouco insegura. Pelo contrário, através das imagens é possível identificar com precisão, o apelante como sendo o autor de ambos os crimes.
Em relação ao fato 1, além do rosto do apelante é possível ver a tatuagem que ele possui na mão esquerda (fl. 6 do evento 1, do inquérito 1):
[...]
Além disso, o tênis da marca Nike utilizado por ele durante o furto, foi localizado em sua residência (fl. 7 do evento 1, do inquérito 1):
[...]
Quanto ao fato 2, embora as imagens das câmeras não tenham sido anexadas aos autos, a vítima Jaqueline Alves Momm foi firme e coerente em ambas as fases da persecução penal, no sentido de reconhecer o apelante através das filmagens das câmeras de segurança de seu estabelecimento, juntadas ao Evento 1, INQ1, fls. 55/57, Evento 1, DOCUMENTACAO7 e 11 (autos n. 5055648-48.2022.8.24.0038) e Evento 1, ÁUDIO7/9 (autos n. 5014268-11.2023.8.24.0038), com: "absoluta certeza e sem, sombras de dúvidas", pois ele já teria ido ao local em outras ocasiões pedir dinheiro (fl. 66 do evento 1 e evento 88).
No tocante ao fato 3, não restam dúvidas de se tratar do apelante, conforme demonstrado nas contrarrazões (evento 94), em análise comparativa das imagens juntadas ao Evento 1, DOCUMENTACAO17 e 21:
[...]
Logo, não há que se falar em nulidade a ser declarada.
Depreende-se dos autos a seguinte dinâmica fática.
Em 4/9/2022, por volta de 1h50min, um indivíduo arrombou uma loja de materiais para construção e subtraiu bens pertencentes ao estabelecimento. Em 12/11/2022, por volta de 3h40min, com modus operandi similar, um indivíduo arrombou a porta de outro estabelecimento comercial, mas empreendeu fuga antes de consumar a subtração. Na mesma madrugada, por volta de 3h50min, outra loja foi arrombada e teve bens subtraídos de forma semelhante aos crimes anteriores.
No caso, as vítimas não presenciaram o crime de furto, de modo que a autoria foi delineada com base na análise das imagens das câmeras de segurança dos estabelecimentos.
Em relação ao fato n. 1, consta que o réu confessou judicialmente o delito, além de, segundo o acórdão, haver sido possível identificá-lo com segurança pelas imagens, pelo tênis que usava e por uma tatuagem.
Da mesma, no que concerne ao fato n. 3, embora não tenha havido confissão, o acórdão assentou que a análise das filmagens permite concluir com segurança quanto à identificação do acusado.
Por fim, em relação ao fato n. 2, o acórdão registra, de forma indene de dúvidas, que o paciente e a vítima já se conheciam antes da ocorrência do delito.
Com efeito, percebe-se pelo excerto acima que, na verdade, não se tratou de apontamento de pessoa desconhecida a partir da descrição de sua fisionomia, mas sim de mero depoimento da vítima identificando nominalmente aos policiais o acusado.
Essa circunstância caracteriza um importante fator distintivo, que também é ressaltado pelo art. 2º da Resolução n. 484 de 19 de dezembro de 2022, do CNJ, parte final (grifei): “Art. 2º Entende-se por reconhecimento de pessoas o procedimento em que a vítima ou testemunha de um fato criminoso é instada a reconhecer pessoa investigada ou processada, dela desconhecida antes da conduta.”
Ilustrativamente, menciono julgado desta Turma em que se estabeleceu, quanto ao rito do art. 226 do CPP, que “Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal de reconhecimento” (AgRg no AgRg no HC n. 721.963/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 13/6/2022).
Assim, não há como acolher o pedido absolutório da defesa.
III. Desistência voluntária
Alega a defesa (fl .18) que “A mera ação de arrombar a porta e a pantográfica e adentrar no local não indica que se obtivesse êxito em subtrair os objetos do interior do estabelecimento, podendo, por exemplo, utilizar do espaço para repousar ou para o cometimento de qualquer outro possível delito (como exemplo, violar domicílio alheio)”
O acórdão assim abordou a questão (fl. 80):
Embora não haja imagens de câmera de segurança que tenham captado o interior do estabelecimento no momento dos fatos, a vítima Jaqueline Alves Momm foi firme e coerente em ambas as fases da persecução penal, no sentido de reconhecer o apelante, com: "absoluta certeza e sem, sombras de dúvidas", pois ele já teria ido ao estabelecimento em outras ocasiões, pedir dinheiro (fl. 66 do evento 1) e que o apelante separou alguns objetos e deixou próximo da porta para posterior subtração, mas quando o sensor de movimento foi ativado e as luzes do interior do estabelecimento acenderam, ficou com medo de ser visto e não logrando êxito em localizar bens eletrônicos de valor, evadiu-se do local, causando-lhe um prejuízo aproximado de R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais)
No caso, a se considerar que as instâncias ordinárias apontaram provas dos autos para justificar a condenação na modalidade consumada, concluir pela desistência voluntária demandaria o revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em habeas corpus. Ilustrativamente:
Tendo as instâncias ordinárias concluído pela autoria e materialidade delitiva, com base no acervo probatório dos autos, mormente porque não constatada a hipótese de desistência voluntária, bem como demonstrado o animus necandi, é certo que a desconstituição das premissas fáticas do julgado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do writ.
(AgRg no n. HC 615.820/SC, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T, DJe 08/02/2021)
IV. Fixação da pena-base
Aduz a defesa (fls. 20-26):
O Magistrado de primeiro grau, ao fixar a pena-base considerou 5 (cinco) condenações pretéritas do Paciente à título de maus antecedentes, majorando a pena em ½ (Evento 74 dos autos de origem):
[...]
Nos casos de múltiplos antecedentes há de ser observado, como limite máximo, o critério empregado pelo Superior Tribunal de Justiça nos casos de concurso formal próprio e de crime continuado genérico.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 (um sexto) a 1/2 (metade).
Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 (um sexto) pela prática de 2 infrações; 1/5 (um quinto) para 3 infrações; 1/4 (um quarto) para 4 infrações; 1/3 (um terço) para 5 infrações e 1/2 (metade) para 6 ou mais infrações. [...]
É entendimento da Corte Superior que na fixação do quantum decorrente da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, deve-se levar em consideração, basicamente, o número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará, no caso concreto, a fração de aumento.
[...]
Assim, no caso de quatro condenações pretéritas, deve se limitar ao aumento de até 1/3. De modo que a fração empregada no caso concreto (1/2) somente seria admissível no caso de réu que contasse com, no mínimo, cinco condenações pretéritas aptas a caracterizarem maus antecedentes. No caso concreto, como visto, apesar de ter reconhecido a existência de apenas 4 condenações na primeira fase (e não 5, já que migrou umas das condenações para a reincidência), o TJSC manteve a fração de 1/2 pelos maus antecedentes justificando a manutenção do quantum empregado no fato de que “parte delas também tratam de crimes da mesma espécie”. Ocorre que esta alegação não justifica o recrudescimento da pena acima de 1/3.
A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado.
Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto. Deve na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.
A respeito do patamar de aumento, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Portanto, a individualização da sanção está sujeita à revisão nas hipóteses de flagrante ilegalidade, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos no CP ou o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido:
[...]
1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
[...]
(AgRg no HC n. 508.728/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2019)
É esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
[...]
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias.
(HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015, destaquei)
No caso, uma vez que foram apontados argumentos idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, consistentes na existência de quatro condenações transitadas em julgado configuradoras de maus antecedentes, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida aos acusados.
V. Fração de aumento da reincidência
Neste tópico “pugna a defesa pelo reconhecimento da ilegalidade da decisão para que seja aplicada a fração de 1/5 pela agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria diante da utilização de duas condenações.” (fl.29).
Argumenta o impetrante que “Não se coloca em xeque o fato de que o sujeito que possui duas condenações pretéritas aptas a caracterizarem a reincidência merece um agravamento de pena superior ao sujeito que possui uma única condenação. O que se aponta como desproporcional é a fração de 1/3 empregada no caso concreto.”
Novamente sem razão a defesa, pois a quantidade do aumento imposto pelo Tribunal local não destoa da jurisprudência do STJ. A propósito: “Quanto a dosimetria, não há desproporcionalidade no aumento da pena em 1/4 na primeira fase, em razão da quantidade de droga apreendida (10kg de maconha), e 1/3 na segunda fase, em razão da multirreincidência” (AgRg no HC n. 784837/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ªT, DJe 18/03/2023).
