HC 1046175/SP (2025/0413107-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FERNANDO APARECIDO FRUTUOSO SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de FERNANDO APARECIDO FRUTUOSO SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 0107506-89.2017.8.26.0050.
Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara de Crimes Praticados contra Crianças e Adolescentes da Comarca de São Paulo à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 217-A, caput, do Código Penal (fls. 25-34).
Ambas as partes apelaram ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação para reconhecer a reincidência e redimensionar a pena para 12 (doze) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença (fls. 35-45).
Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) reconhecer a ausência de fundamentação idônea na valoração negativa das consequências do delito e reduzir a pena-base ao mínimo legal ou, ao menos, ajustar o incremento aplicado à fração inferior; e (ii) afastar a fixação de valor mínimo a título de reparação dos danos, prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (fls. 3-11).
As informações foram prestadas (fls. 54-56 e 61-85).
O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento parcial e concessão parcial do habeas corpus para reduzir da fração de aumento de pena em razão do vetor "consequências do crime" para 1/3 (um terço) (fls. 90-93).
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela negativa de afastamento da valoração negativa do vetor consequências do crime e bem como da condenação à reparação por danos.
A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 35-45):
Afirmou que os fatos ocorreram quando tinha no máximo 10 anos.
[...]
Sua filha passou por psicólogos e ficou um tempo sem sair de casa em razão dos fatos, por tristeza.
[...]
Na primeira fase dadas as circunstâncias desfavoráveis, considerando as consequências do delito suportadas pela vítima, que teve de realizar acompanhamento psicológico, bem como deixou de sair de casa por um tempo em razão dos traumas, mantenho o aumento de um terço e a pena de 10 anos e 08 meses de reclusão.
[...]
Da leitura da decisão colegiada transcrita, constato que não há ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fração de aumento da pena-base, em razão da negativação da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime, foi devidamente justificada.
Acrescento que a valoração dos vetores do artigo 59 do Código Penal insere-se na discricionariedade vinculada do julgador, somente passível de revisão em hipóteses excepcionais de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, o que não se verifica no caso em exame. A esse respeito:
[...]
1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. [...]
(AgRg no HC n. 872277/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)
No tocante ao pedido de afastamento da condenação à reparação dos danos, verifico que a tese ora sustentada não foi apreciada pelo Tribunal de origem no âmbito da apelação criminal. Assim, o Superior Tribunal de Justiça encontra-se impedido de examinar diretamente a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido:
[...]
1. A questão relativa à alegada nulidade da busca pessoal e veicular realizada em face do corréu não foi examinada pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal.
[...]
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 888.544/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)
Com essas considerações não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
