HC 1133033/SP (2026/0415860-5)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:MARIANE BARBOZA TRINDADEADVOGADO:MARIANE BARBOZA TRINDADE - SP372250IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:TIAGO BOUSI DE LEMOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de TIAGO BOUSI DE LEMOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Execução Penal n. 0001129-60.2026.8.26.0509).
Extrai-se dos autos que, em execução penal, foi instaurado procedimento disciplinar para apurar suposta prática de falta grave consistente na posse de aparelho celular em 08/07/2025, culminando, em 14/01/2026, com decisão que reconheceu a falta disciplinar, regrediu o apenado ao regime fechado, declarou a perda de 1/3 dos dias remidos e fixou o reinício da contagem do prazo para fins de progressão de regime a partir da data da infração (e-STJ fls. 104/107).
A defesa interpôs agravo em execução, arguindo nulidade pela ausência de audiência judicial prevista no art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal e sustentando inexistência de prova segura e individualizada da autoria, por contradições e fragilidades nos relatos dos agentes penitenciários, ausência de identificação inequívoca do aparelho e de vinculação concreta ao agravante, bem como a existência de outros sentenciados com nome semelhante no mesmo pavilhão (e-STJ fls. 13/14).
O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 12):
DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. APREENSÃO DE CELULAR. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame
1. Agravo interposto contra decisão que homologou falta disciplinar de natureza grave atribuída ao sentenciado, consistente na apreensão de aparelho celular, determinando a regressão ao regime fechado, a perda de 1/3 dos dias remidos e o reinício da contagem do prazo para progressão de regime.
II. Questão em Discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar: (2.1) se houve nulidade do procedimento administrativo disciplinar pela ausência de audiência de justificação judicial; (2.2) se estão comprovadas a autoria e a materialidade da falta grave; e (2.3) se devem ser mantidas as sanções impostas.
III. Razões de Decidir
3. O procedimento administrativo disciplinar observou o contraditório e a ampla defesa, tendo o sentenciado sido ouvido com acompanhamento de defesa técnica, sendo desnecessária sua oitiva judicial.
4. A materialidade e a autoria da infração disciplinar restaram demonstradas pela apreensão do objeto, bem como pelos depoimentos dos agentes penitenciários, os quais gozam de presunção de veracidade e não foram infirmados por prova em contrário.
5. A posse de aparelho de telefonia celular ou de seus componentes essenciais em ambiente prisional configura falta disciplinar de natureza grave, nos termos do art. 50, VII, da LEP, sendo desnecessária a realização de perícia para comprovação da funcionalidade do equipamento, conforme Súmulas 660 e 661 do STJ.
6. Mantidas as sanções impostas, consistentes na regressão de regime, na perda de 1/3 dos dias remidos e no reinício da contagem do lapso para progressão, diante da gravidade da conduta e de sua potencialidade lesiva à disciplina e à segurança do ambiente prisional.
IV. RECURSO DESPROVIDO.
No presente writ, a defesa alega nulidade da regressão definitiva de regime por ausência de prévia oitiva judicial do apenado, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, afirmando que a oitiva administrativa, ainda que acompanhada por defesa técnica, não supre a audiência judicial quando o reconhecimento da falta grave acarreta regressão definitiva (e-STJ fls. 4/6).
Aduz que há ilegalidade na aferição da autoria, pois o aparelho não foi apreendido pessoalmente com o paciente, foi localizado em blitz coletiva em pavilhão com diversos sentenciados, não houve individualização objetiva do leito, existem inconsistências nos depoimentos dos agentes e ausência de identificação segura do objeto atribuído ao paciente, sendo inviável responsabilização sem prova minimamente segura, à luz do art. 45, § 3º, da LEP (e-STJ fls. 6/8).
Requer a suspensão, liminarmente, dos efeitos do acórdão e da decisão executória, o restabelecimento provisório do regime semiaberto, a suspensão da perda dos dias remidos e da alteração da data-base, ou, subsidiariamente, a determinação de imediata realização de audiência judicial (e-STJ fls. 9/10). Pugna, no mérito, pela concessão da ordem para cassar o acórdão e a decisão que reconheceu definitivamente a falta grave, com restabelecimento do regime semiaberto, da data-base anterior e dos dias remidos; subsidiariamente, o afastamento definitivo da falta grave por ausência de prova individualizada da autoria; e, sucessivamente, caso o habeas corpus não seja formalmente conhecido, a concessão da ordem de ofício (e-STJ fls. 9/10).
É o relatório. Decido.
Consigne-se, por oportuno, que a jurisprudência desta Corte Superior autoriza o julgamento monocrático do writ antes mesmo da oitiva do Ministério Público Federal em casos de jurisprudência pacífica, como medida de racionalização do processo e em observância ao princípio da razoável duração do processo. Essa providência não configura nulidade ou cerceamento, uma vez que a ciência posterior do Parquet, com a possibilidade de interposição de recurso, preserva suas prerrogativas institucionais e prestigia a celeridade em feitos cujo desfecho já é conhecido e consolidado (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP e AgRg no HC n. 514.048/RS). Portanto, a atuação singular do relator harmoniza-se com a eficiência judiciária e a segurança jurídica, permitindo que a prestação jurisdicional ocorra de forma mais ágil em temas já amadurecidos nos Tribunais Superiores.
Oitiva judicial para regressão definitiva de regime
A respeito da alegação de nulidade pela ausência de oitiva judicial prévia antes da regressão definitiva de regime, o magistrado de primeiro grau, ao rejeitar o pleito defensivo, consignou:
“Em relação à oitiva requerida pela defesa, afasta-se a necessidade de oitiva judicial do sentenciado. É que o preso foi devidamente ouvido, nos termos do art. 118, 2º, da LEP, com acompanhamento de advogado da FUNAP (página 698). E o cogitado dispositivo não determina a oitiva judicial do sentenciado, mas visa prestigiar os princípios do devido processo legal e do contraditório, plenamente respeitados na espécie. Nesse sentido, aliás, já se pronunciou o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘HABEAS CORPUS - Execução criminal - Prática de falta grave - Inocorrência de ofensa ao princípio da ampla defesa em razão de o sentenciado não ter sido ouvido, em Juízo, antes da decisão que reconheceu a falta grave - Declarações tomadas por escrito pelo Diretor da Unidade Prisional, na presença de defensor - A interpretação do art. 118, § 2o, da LEP, deve ser no sentido de se garantir a prévia manifestação do sentenciado e não necessariamente perante o Juiz, nos termos da exposição de motivos da Lei de Execução Penal - Não se demonstrou qualquer prejuízo ao paciente e caso fosse designada nova oitiva do sentenciado, agora perante o Juiz das Execuções, ele apenas afirmaria o que anteriormente afirmou perante quando ouvido pelo Diretor da Unidade Prisional, devidamente assistido por defensor - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada’.” (e-STJ fls. 105/106).
O Tribunal a quo manteve a decisão e, ao enfrentar especificamente a preliminar, afirmou:
“Inicialmente, a preliminar de nulidade do procedimento administrativo não merece prosperar. Com efeito, é desnecessária a oitiva judicial do reeducando antes da homologação da falta disciplinar. O artigo 118, § 2º, da LEP1 deve ser interpretado em harmonia com o artigo 592 do referido diploma legal e com o artigo 5º, LV, da CF3. Tais dispositivos asseguram que a apuração e o julgamento de falta disciplinar sejam realizados mediante a instauração de regular procedimento administrativo pelo Diretor do estabelecimento prisional, com a devida observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Na espécie, observa-se que tais princípios foram devidamente assegurados, uma vez que, durante o procedimento administrativo instaurado pela Comissão Sindicante do estabelecimento prisional, o reeducando prestou declarações com o acompanhamento de advogada constituída (fl. 34) e teve a sua defesa técnica devidamente apresentada (fls. 67/76), em consonância com o teor da Súmula 533 do Col.” (e-STJ fls. 14/15).
Em nota de rodapé, transcreveu: “1 ‘Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: (…) § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado’. 2 ‘Art. 59. Praticada a falta disciplinar, deverá ser instaurado o procedimento para sua apuração, conforme regulamento, assegurado o direito de defesa. Parágrafo único. A decisão será motivada’. 3 ‘Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes’.” (e-STJ fl. 14).
No ponto, assiste razão à defesa. O art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, exige a prévia oitiva judicial para a regressão definitiva de regime com base em falta grave, conforme assim dispõe:
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
[...]
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.
Examinando a tese, a jurisprudência desta Corte Superior, em julgados citados na impetração, firmou orientação no sentido da imprescindibilidade da oitiva judicial prévia quando o reconhecimento da falta grave enseja regressão definitiva de regime. Confira-se: “É imprescindível para a regressão definitiva de regime carcerário a prévia oitiva do apenado, em juízo, sob pena de nulidade. […] O art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado nos casos de regressão definitiva de regime prisional.” (AgRg no RHC n. 213.205/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3/6/2025) (e-STJ fl. 4). No mesmo sentido: “1. A oitiva prévia do apenado pelo Juízo da Execução é necessária antes da regressão de regime prisional em caso de reconhecimento de falta grave. 2. A ausência de oitiva judicial configura constrangimento ilegal.” (AgRg no HC n. 847.918/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti – Desembargador Convocado do TJRS, Quinta Turma, DJe de 8/9/2025) (e-STJ fl. 5). Ainda: “Em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime.” (AgRg no HC n. 726.758/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022) (e-STJ fl. 5). E: “Quando o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo das execuções.” (HC n. 478.649/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/3/2019) (e-STJ fl. 5).
Assim, respeitado o entendimento do voto condutor do acórdão ora impugnado, no caso, como foi determinada a regressão definitiva ao regime fechado, em que pese a conduta tenha sido apurada em regular PAD, a ausência de oitiva judicial prévia contraria o entendimento da jurisprudência desta Corte:
Direito Processual Penal. Agravo Regimental. Regressão definitiva de regime. Audiência de justificação. Nulidade por ausência de contraditório. Ordem concedida de ofício.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, sob o fundamento de inadequação da via eleita, considerando que a insurgência contra decisão do juízo da execução penal deveria ter sido veiculada por meio de agravo em execução, conforme art. 197 da Lei de Execução Penal.
2. Fato relevante. A decisão judicial homologou falta grave apurada em procedimento administrativo disciplinar e determinou a regressão definitiva de regime, a perda de 1/3 dos dias remidos e o reinício da contagem do prazo para progressão de regime, sem a realização de audiência de justificação.
3. A decisão agravada entendeu que a oitiva judicial seria prescindível, considerando que o apenado foi devidamente ouvido no procedimento administrativo disciplinar, e que a análise do pedido subsidiário de desclassificação da falta demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, vedado na via do habeas corpus.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de audiência de justificação para a regressão definitiva de regime configura nulidade absoluta, violando os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
III. Razões de decidir
5. A regressão definitiva de regime em razão da prática de falta grave exige a realização de audiência de justificação, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa na esfera judicial.
6. A prévia oitiva no âmbito do procedimento administrativo disciplinar não supre a exigência legal de audiência judicial, sendo imprescindível para assegurar o devido processo legal.
7. A ausência de audiência de justificação configura nulidade absoluta e flagrante constrangimento ilegal, pois viola diretamente os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.
IV. Dispositivo e tese
9. Resultado do Julgamento: Ordem concedida de ofício para anular a decisão que determinou a regressão definitiva de regime, a perda de dias remidos e a alteração da data-base para futuros benefícios, sem a prévia realização de audiência de justificação.
Tese de julgamento:
1. A regressão definitiva de regime em razão da prática de falta grave exige a realização de audiência de justificação, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal.
2. A ausência de audiência de justificação configura nulidade absoluta, violando os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
3. A prévia oitiva no procedimento administrativo disciplinar não supre a exigência de audiência judicial para a regressão definitiva de regime.
Dispositivos relevantes citados: LEP, art. 118, § 2º; LEP, art. 197.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 213.205/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28.05.2025;
STJ, HC 932.906/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 09.04.2025.
(AgRg no HC n. 1.014.411/SP, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 4/11/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. ATO PROCESSUAL IMPRESCINDÍVEL. POSTERIOR DEFESA POR ESCRITO. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não se constata a alegada violação do art. 619 do Código de Processo Penal, pois o Tribunal de origem não está obrigado a rebater minuciosamente cada ponto da argumentação das partes, desde que exponha de maneira contundente e precisa as razões pelas quais as suas pretensões foram acolhidas ou rejeitadas.
2. Ambas as turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a compreensão de que, para a regressão definitiva de regime prisional, é imprescindível a prévia oitiva judicial do apenado em audiência de justificação, não sendo suficiente para suprir a falta do referido ato judicial a apresentação de defesa escrita, ainda que por intermédio de advogado.
3. Em razão das graves consequências decorrentes da regressão definitiva de regime prisional, a prévia oitiva do apenado em juízo, conforme determina o art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal, constitui instrumento de autodefesa personalíssimo e oral, equiparável ao interrogatório na ação penal. Desse modo, a apresentação de razões defensivas por defensor técnico, por escrito, não supre a necessidade de que se realize a audiência de justificação para o exercício da autodefesa oralmente.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.164.391/GO, relator Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DEFINITIVA AO REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. PETIÇÃO DE JUSTIFICATIVA DIRIGIDA AO JUÍZO E ANALISADA POR ELE. ABSOLVIÇÃO DA FALTA GRAVE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
1- Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é obrigatória a realização de audiência de justificação do reeducando, nos casos de regressão definitiva de regime prisional em decorrência da prática de falta disciplinar de natureza grave, nos termos do disposto no art. 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84. [...] (AgRg no HC 472.269/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019).
2- No caso, o executado apresentou suas justificativas tanto junto ao PAD quanto ao Juízo; no entanto, este não as aceitou, dentre outros motivos, porque, embora ele tenha negado a ingestão de bebidas, foi comprovado, por meio de relatório médico e termo de constatação de alcoolemia, que ele estava embriagado. De fato, em consulta ao site do SEEU, processo de execução n. 0149068-37.2018.8.09.0076, verifiquei que realmente a defesa juntou petição referente ao PAD, em 28/9/2021, movimentação n. 126.
3- Não tendo o Tribunal de Justiça se manifestado expressamente sobre a alegação defensiva de inexistência de provas da falta grave imputada ao ora agravante, inviável a manifestação desta Corte sobre o tema, sob pena de indevida supressão de instância.
4- Na situação em exame, o Tribunal de Justiça se limitou a discorrer sobre a regressão de regime por salto e a oitiva judicial.
Nada disse, portanto, quanto às provas da falta grave, para reconhecimento da falta ou sua absolvição .
5- Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no HC n. 838.584/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 26/9/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INFRAÇÃO DISCIPLINAR GRAVE. PRIMAZIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVA JUDICIAL NECESSÁRIA APENAS EM FACE DE REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME. ANÁLISE DAS PROVAS PARA AFASTAMENTO DA FALTA. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, em caso de prática de fato definido como crime doloso ou falta grave, consoante exegese do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é necessária a prévia oitiva judicial do apenado antes que se proceda à regressão de regime.
2. Referida audiência é dispensada tão somente quando se trata de regressão temporária de regime, visto que "[a] jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é sólida em reconhecer a legalidade da regressão cautelar de regime prisional sem a audiência do apenado, sendo este procedimento exigido somente quando da regressão definitiva" (AgRg no HC n. 736.226/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022). Precedentes também do Supremo Tribunal Federal.
3. É forçoso esclarecer, ainda, que tal procedimento não se confunde com a audiência de justificação realizada para a apuração da infração disciplinar grave, de modo a esclarecer o contorno fático da falta, a qual, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, "supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena'" (AgRg no REsp n. 1.856.867/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 1º/10/2020).
4. Na hipótese, não foi determinada a regressão definitiva, mas sim cautelar do sentenciado, o que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não ofende o teor do Enunciado Sumular n. 533, porquanto foi determinada a instauração do respectivo procedimento administrativo disciplinar antes que se proceda à regressão definitiva.
5. Ademais, a Corte local foi categórica ao ressaltar o descumprimento das condições impostas, "mormente descumprimento do horário de recolhimento em sua residência". Assim, desconstituir o julgado de origem - no sentido de que não houve análise das provas antes da imposição da penalidade - demandaria dilação probatória, providência vedada no exame do habeas corpus.
6 . Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC n. 174.712/MS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)
À luz desses julgados, o entendimento adotado nas instâncias ordinárias, admitindo a substituição da oitiva judicial pela oitiva administrativa, não se coaduna com a exigência legal e com a orientação atual das Turmas criminais desta Corte quando a consequência é a regressão definitiva de regime. No caso, a decisão de 14/1/2026 reconheceu definitivamente a falta grave, regrediu o paciente ao regime fechado, declarou a perda de 1/3 dos dias remidos e alterou a data-base para progressão, sem a realização de audiência judicial (e-STJ fls. 104/107). Configura-se, portanto, o constrangimento ilegal, impondo-se a cassação do acórdão e da decisão singular, com a determinação de prévia oitiva judicial do apenado, restabelecendo-se, até nova deliberação, o regime semiaberto e suspendendo-se os efeitos executórios da falta.
Dessa forma, necessário que o Juiz da execução determine a oitiva judicial, reapreciando, em seguida, a falta grave imputada.
Assim, ficou configurada flagrante ilegalidade, hábil a ocasionar o deferimento, de ofício, da ordem postulada.
Ante o exposto, com amparo no art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para cassar a decisão que homologou a falta grave e determinar que outra seja proferida, com observância da prévia oitiva judicial do sentenciado, com o restabelecimento, até nova decisão, do regime semiaberto, da data-base anterior e a suspensão da perda dos dias remidos.
Comunique-se esta decisão, com urgência, ao Juiz das execuções e ao Tribunal coator.
Intimem-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
