SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Advogado
GABRIELA MOSCIARO PADUA (OAB 172794/RJ)
HC 957731/SP (2024/0415905-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGABRIELA MOSCIARO PADUA - RJ172794IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MABEL SALSES MONTEROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MABEL SALSES MONTERO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1512448-86.2024.8.26.0228).
Os autos dão conta de que a paciente foi condenada, por sentença prolatada em 19/7/2024, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006, pois, "no dia 20 de maio de 2024, por volta de 09h57min, na Avenida Auro Soares de Moura Andrade, nº 1, Terminal Barra Funda, Barra Funda, nesta cidade e comarca, estaria transportando e trazendo consigo, entre Estados da Federação, para posterior entrega ao consumo de terceiros, 08 (oito) invólucros, contendo 2.500g [2,500kg - dois quilos e quinhentos gramas] de tetrahidrocannabiol (THC), sem autorização em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (e-STJ fls. 26/36).
Em 25/10/2024, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.
No presente writ, impetrado em 31/10/2024, a defesa sustenta que há constrangimento ilegal na dosimetria da pena, consistente na negativa de aplicação da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que a acusada preenche os requisitos legais.
Alega que, ao contrário do entendimento adotado pelas origens, "da análise do quadro probatório, não [...] [ficou] demonstrada qualquer desenvoltura e muito menos organização na prática apontada de tráfico de drogas, a qual, nem mesmo [...] [foi] devidamente comprovada", em especial porque "a simples posse de uma balança de precisão e de pouca quantidade de drogas não [...] [é] apta a demonstrar qualquer circunstância que impeça a aplicação do privilégio sob análise" (e-STJ fl. 4).
Acrescenta que a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas afasta a hediondez do delito, de modo que o regime inicial fechado não pode ser aplicado automaticamente, devendo-se analisar os requisitos do art. 33 do Código Penal para a fixação do modo carcerário inicial, assim como os requisitos para a substituição da reprimenda corporal por sanções restritivas de direitos.
Assim, por se tratar de ré primária, portadora de bons antecedentes e que faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, deve-se abrandar o regime carcerário para modo diverso do fechado, fixado pela sentença sem fundamentação concreta nos pormenores do delito. Invoca as Súmulas n. 718 e 719 do STF.
Ao final, requer (e-STJ fl. 19):
A. Concessão da liminar para: Que seja realizado o reconhecimento do tráfico privilegiado e do cumprimento da pena em regime inicial aberto, com substituição por pena restritiva de direitos.
B. Conhecimento do presente writ, e concessão da ordem de Habeas Corpus para reconhecer em definitivo a liminar anteriormente pleiteada.
Informações prestadas.
Opinou o órgão ministerial pela denegação da ordem.
É o relatório.
Decido.
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.
Sobre o tema, confira-se a seguinte lição:
Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (In Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 358/359.)
No ponto, o Tribunal a quo assentou que (e-STJ fl. 24):
Na matéria devolvida, não era mesmo caso de incidência da minorante do art. 33, § 4º cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014).
[...]
Por isso, para sua aplicação são exigidos, além da primariedade e bons antecedentes, que não integre organização criminosa e nem se dedique a atividades delituosas.
In casu, a despeito da primariedade, há indícios de que participa de organização criminosa e de que faz do tráfico seu meio de vida, até porque confessou, judicialmente, que receberia US$ 500 pelo serviço de transporte da droga.
O montante impede a concessão da benesse do CP, art. 44.
Na espécie, as instâncias ordinárias denegaram a minorante em virtude de a paciente transportar grande quantidade de entorpecentes. Tal situação evidencia, de pronto, que ela seria uma "mula do tráfico".
Outrossim, acerca da redução da pena para pessoas nessa situação, considero que não se pode excluir, pura e simplesmente, a possibilidade de aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Contudo, tal redução não pode alcançar a proporção máxima.
Ora, ainda que não integre, em caráter estável e permanente, a organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, razão pela qual entendo que a paciente faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), notadamente em virtude da quantidade de droga apreendida.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MULA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE 1/6. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO PROVIDO.
1. Haja vista que os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial foram devidamente impugnados, o agravo deve ser conhecido.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6.
3. Tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, sem agravantes e atenuantes, a pena deve majorada em 1/6, em razão de o delito ter sido praticado dentro de transporte público, e reduzida em 1/6, pela aplicação da minorante do Tráfico privilegiado, reduzindo a reprimenda para 4 anos e 10 meses e 10 dias, além de 485 dias-multa.
4. Considerada a fundamentação concreta trazida pelo Tribunal de origem, referente à grande quantidade de droga apreendida -1 kg de cocaína - deve ser fixado o regime imediatamente mais gravoso, o fechado.
5. Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista o quantum da pena aplicada, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
6. Agravo regimental provido para fixar a pena da recorrente DÉBORA SILVA PINTO em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 485 dias-multa. (AgRg no AREsp 1711745/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 5 anos acima do mínimo legalmente previsto, houve a consideração da elevada quantidade do entorpecente apreendido (1.508,73kg de maconha), não havendo qualquer ilegalidade nos referidos fundamentos.
3. O Tribunal a quo reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do envolvido, mas, diante do fato de estar a serviço de organização criminosa, ainda que eventual e esporádico, na função de "mula", verificou-se o vínculo, concluindo que a fração redutora de 1/6 se amolda à hipótese. Portanto, não há que se falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte.
4. O fato de o acusado ter transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1753400/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020.)
Tomando as considerações alhures, passo ao redimensionamento da pena pela prática do delito de tráfico de drogas.
Mantido o cálculo dosimétrico até o terceiro estágio, aplico a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 e a minorante do tráfico privilegiado, ambas em 1/6, e fixo, em definitivo, a reprimenda em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, mais 486 dias-multa.
Mantidos os demais termos do acórdão recorrido.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, nos termos ora delineados.
