HC 1046509/RS (2025/0415969-6)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:LEONARDO SAGRILLO SANTIAGOADVOGADO:LEONARDO SAGRILLO SANTIAGO - RS082784IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:MAURO LACERDA SCHUCHINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de M L S, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - TJRS no julgamento da Apelação Criminal n. 5003741-77.2023.8.21.0007/RS.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 44 anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, caput, por três vezes, na forma do art. 70, caput, parte final, ambos do Código Penal - CP.
O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, nos termos do acórdão assim ementado (fl. 87):
"APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (3 VEZES). SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINAR DE NULIDADE. QUEBRA DA (IM)PARCIALIDADE DO RELATOR. A manifestação proferida na sessão de julgamento do habeas corpus impetrado em favor do mesmo acusado teve como objetivo apontar os dados concretos, inclusive a sentença condenatória já existente naquela data, para os indícios de autoria e materialidade.
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. Após ter sido senten ciado o feito, torna-se descabida a alegação de inépcia da denúncia em grau recursal. Precedentes.
SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. A prova dos autos é apta a demonstrar a prática dos delitos, não havendo qualquer circunstância que permita levantar dúvida sobre a palavra das ofendidas, as quais foram coerentes em todos os depoimentos. A versão do réu, de que não havia malícia ou dolo em seus atos, não foi acompanhada de uma demonstração de veracidade.
TENTATIVA. Inviável o reconhecimento da tentativa, tendo em vista o tipo penal imputado (idade das ofendidas) e as circunstâncias dos fatos.
DOSIMETRIA. Afastada a avaliação negativa da personalidade e adequado o acréscimo. Pena redimensionada.
PRELIMINARES REJEITADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO."
No presente writ, o impetrante aduz que o Desembargador Volcir Casal, relator do recurso na 7ª Câmara Criminal do TJRS, quebrou o princípio da imparcialidade ao exarar conclusões prévias sobre o acusado, durante sua manifestação na sessão de julgamento do Habeas Corpus n. 51940936220238217000, antecipando conclusão condenatória ao chamar o paciente de "tarado" e mencionando seus "impulsos sexuais", violando a garantia constitucional da imparcialidade.
Assere que consoante as palavras da vítima houve apenas tentativa do delito, não consumação.
Pondera não haver fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, erro no reconhecimento do concurso formal impróprio e violação ao princípio da proibição ao excesso.
Requer a concessão da ordem para absolver o paciente ou rever a dosimetria da pena imposta.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do mandamus (fls. 338/340).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus, substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
A irresignação da defesa foi examinada na Corte estadual, com estes fundamentos (fls. 25/50):
"Conforme transcrito ao início das razões recursais, as manifestações do signatário na sessão de julgamento do habeas corpus foram para apontar os indícios que haviam em desfavor do então paciente, sendo que naquela data já havia sido proferida a sentença condenatória.
[...]
A inusitada alegação de quebra de imparcialidade não merece acolhimento, uma vez que os apontamentos feitos eram para que as teses da defesa fossem confrontadas com ocaso concreto que estava sendo examinado.
[...]
Quanto ao mérito.
A existência dos fatos delituosos e a respectiva autoria ficaram devidamente comprovadas, não se sustentando a alegação de insuficiência probatória.
Inicialmente, destaca-se que a jurisprudência confere especial atenção à palavra da vítima em crimes desta natureza, quando apresentarem harmonia com o contexto fático-probatório dos autos (AgRg no AR Esp 1493646/MG e REsp 1336961/RN - STJ).
As declarações das ofendidas se mostraram firmes e coerentes ao longo da persecução penal, não havendo dúvidas relevantes que permitam desconsiderar tal elemento de prova.
A vítima C., por fala e gestos, referiu que estava na água com o acusado, o qual a colocou sentada no colo dele e começou a passar a mão em seu corpo. Em outra oportunidade, estavam na piscina quando o réu tentou fazer a mesma coisa, saiu correndo e foi para perto da esposa dele. Por fim, no ano novo de 2023, o réu mandou que ela pegasse no "pinto dele" e balançasse, tendo tirado a mão, oportunidade em que M., mandou "fazer mais um pouquinho", tendo dito para o réu que não precisava mais. Os fatos ocorreram por três vezes (18.2).
A ofendida V. disse que o réu a convidou para irem pescar, foi na companhia dele e de um neto. Mencionou que não gosta de colocar os pés na areia e a água estava pegando em seu peito, tendo o acusado pedido para ela sentar em seu colo. Não viu problema, por isso sentou, momento em que o réu pediu para abrir as pernas, tendo concordado, pois sua mãe sempre disse para obedecer os mais velhos. Nesse momento, o réu colocou o dedo em sua vagina, "um pouco em cima da racha da parte íntima". O acusado fez isso duas vezes, tendo tirado a mão do réu. Diante dos fatos, saiu correndo da água. Disse que nunca tinha acontecido nada parecido, mas não tem muito contato com o réu, só com a família dele. Disse que, ao voltarem da pescaria, contou para a sua amiga Rafaela o que tinha acontecido. Posteriormente, contou sobre o ocorrido para a sua mãe, quando ela a questionou (18.3).
Letícia, babá da vítima C., relatou que a ofendida contou que no ano novo, na casa de Lucas, o réu a levou até o banheiro e mandou segurar o pênis dele até gozar. Conhecendo a menina, sabia que ela desconhecia a palavra "gozar", dando mais credibilidade ao relato. Informou a ofendida que era necessário contar o ocorrido para os seus genitores, mas C., não queria. Após muita conversa, a menor autorizou que contasse para os pais. No aniversário de Mateus, o réu tentou novamente abusar, quando fugiu dele. Destacou que o neto do réu (Lucas) em uma oportunidade falou "vocês estão fazendo cena de sexo", o que chamou a sua atenção, sendo que as crianças referiram que era normal isso na casa de Lucas. C., falou "Mauro é um velho tarado", sendo que a menor não usava tais palavras. Nas oportunidades em que questionou a menor, ela sempre apresentou a mesma narrativa dos fatos (156.2).
Renata referiu que seus pais eram amigos do réu. Relatou que na época em que tinha entre 5 ou 6 anos de idade foi abusada pelo acusado. Na oportunidade, estava na casa do réu e ele disse que para ela jogar com as outras crianças deveria abrir as pernas, momento em que M. tocou em sua vagina, por cima da calcinha. Após isso, saiu do local e nunca mais voltou para brincar na casa do acusado, mantendo distância dele (156.3).
Monique referiu que, quando era criança, foi abusada pelo réu, que se deitava por trás e ficava se esfregando nela, passando o pênis em seu corpo (156.1).
Tamires disse que o réu e a sua esposa eram amigos da sua genitora. Quando tinha entre 10 ou 12 anos, foram até a praia. Pediu para a sua mãe levá-la até o fundo da lagoa, mas ela não quis. Nesse momento, o acusado se prontificou a levá-la junto com a sua amiga Mel. Quando estavam no fundo da lagoa, o réu disse para brincarem de mergulhar e passarem entre as pernas uns dos outros. No momento em que o réu mergulhou entre as suas pernas, ele passou a mão em sua vagina. Não teve tempo de avisar a sua amiga, pois M. já havia mergulhado para fazer a mesma brincadeira com Mel. Contudo, quando M. passou a mão na vagina de Mel, ela começou a gritar "tarado, tarado", por umas três vezes. Mauro se assustou e saiu da água. Não contou os fatos para a sua mãe, por ter ficado com vergonha e por pensar que ninguém iria acreditar, pois ele tinha feito isso na frente de todos. Somente a nos depois conseguiu contar sobre o abuso ( 159.14 ).
As testemunhas de defesa abonaram a conduta do acusado (159.2, 159.3, 159.4,159.5, 159.6, 159.7, 159.8, 159.9, 159.11, 159.12, 159.13, 159.17, 177.2 e 177.3).
Rafaela, neta do réu, negou que entrasse no açude ou que estivesse junto na pescaria com a ofendida V. Disse que, na festa do ano novo, o avô não foi no quarto do seu irmão (159.10).
Tiago, filho do réu, disse que nunca notou nada de diferente com o seu pai ou com as vítimas durante as confraternizações. Referiu que o quarto da Rafaela e de Lucas são bem próximos. (159.15).
Thiele, filha do acusado, referiu que não notou a mudança de comportamento das vítimas. Relatou que teve conhecimento que as crianças (Lucas e Rafaela) tiveram acesso a vídeos de adultos (pornografia), sendo a situação contornada (159.16).
Renata referiu ser psicóloga, tomando conhecimento dos fatos quando a mãe da ofendida C., entrou em contato, pedindo para agendar um horário porque a babá havia revelado uma situação de abuso. Na oportunidade, C. contou que M. a levou ao banheiro, com uma das netas gêmeas no colo, e pediu para que manipulasse o pênis até ele "gozar". A ofendida já havia referido para a genitora que não gostava do modo como M., apegava no colo e mexia na perna dela. Após a segunda revelação de abuso, a família conversou e resolveu procurar a sua ajuda, pois estavam perplexos com os fatos. No outro dia, marcou um horário para falar com a vítima, para tentar verificar a validação do discurso da ofendida. Durante o discurso, C. revelou o abuso, usando a expressão "apertar o negócio dele". Ao questionar a ofendida, esta disse que sentiu nojo e medo, tendo lavado a mão posteriormente. Quando questionada, disse que não era possível se tratar de falsas memorias (158.1).
Mariane, mãe da vítima V., disse que Daniela entrou em contato dizendo que precisavam conversas sobre um assunto grave. Ao encontrar Daniela, mãe de C., revelou que a sua filha tinha sido abusado pelo réu. Ao chegar em casa, chamou V. para conversar, perguntando tudo que aconteceu na pescaria, momento em que a vítima começou a chorar instantaneamente, desabando, ficando em choque. V. acalmou-se um pouco e contou que no dia da pescaria foi com o réu e Mateus e, ao entrarem na lagoa, o réu mandou que sentasse em seu colo, determinando que abrisse as pernas, tendo feito isso por conhecer ele, momento em que M. afastou seu biquíni e colocou a mão na "racha da vagina", tendo a ofendida tirando a mão dele. Na segunda vez que o réu colocou a mão, afastou-se dele, mantendo distância até chegarem em casa. Ao voltarem para a residência, V. contou para a amiga Rafaela o que havia acontecido, não contando para os adultos por medo (158.1).
Daniela, mãe da ofendida C., relatou que em novembro foram para o sítio do réu. Após isso, C. disse que não gostava do modo com M., a tocava. Ficou nervosa na hora. Ao questionar a menor, ela explicou que não gostava como ele passava a mão nela, dentro do açude. Procurou a nora do réu e outras amigas, sendo que todas falavam que o réu era um super pai, um super avô, todo mundo negava a possibilidade de abuso, dizendo que ele somente estava cuidando da criança, sendo convencida de que não existia essa possibilidade. Em 16 de fevereiro, a babá das crianças chamou-a dizendo que precisavam conversar, chamando C., e dizendo para a criança contar. No momento, C. revelou que, no ano novo, o réu deu um papel em branco, levando-a junto com as gêmeas até o banheiro de Lucas, tirando o pênis para fora e determinando que ela segurasse até gozar. No aniversário de Mateus, notou que a menina não saiu de perto, não entendendo a reação da criança. Acredita que os fatos começaram em janeiro e fevereiro de 2021. O réu levou a sua filha até o açude e pediu para ela tirar a roupa. A menor conseguiu fugir, após M. passar a mão em seu corpo. Em um episódio na praia, e menor revelou que o réu tentou passar as mãos em seu corpo, saindo correndo e indo até a outra piscina, local em que se encontrava a esposa do acusado. Soube que a filha não estava mentindo quando usou o termo "gozar", considerando que C. nunca dissera tal tipo de palavra. A menor mudou o comportamento. Desde o princípio, acreditou em sua filha, contudo, foi convencida pelos amigos e familiares de que não era nada. A menor gesticulou mostrando como o acusado passou a mão em seu corpo, nas pernas e na virilha. Referiu que a menina sempre contou a mesma versão (158.1).
Marlon, pai da vítima C., disse que, por conviver por trinta anos com o réu, acreditou que o primeiro relato da menor poderia ser um mal-entendido. Quando C. revelou o segundo fato, disse que escutou pouca coisa e já procuraram ajuda. Nunca imaginou que o réu poderia fazer algo assim, considerando M. como um segundo pai. Desde o princípio, tentou averiguar os fatos, investigar, ter certeza do que aconteceu, para não acusar um inocente. A sua relação com os filhos e noras do acusado foi rompida, porque eles não acreditaram nas meninas. Quanto ao primeiro fato, a ofendida relatou desconforto quando M. pegou ela. Por ter uma longa amizade com o réu, questionou a menina várias vezes, para ter certeza da acusação. Ao ter conhecimento dos fatos, procurou a psicóloga e depois foram na Delegacia de Polícia. (158.1).
O réu negou a prática os fatos. Referiu que tem uma desconfiança de que esta sendo acusado por não gostar da amizade de seu filho Tiago com os pais das vítimas, acreditando que eles estavam se aproveitando dele. Mencionou que toma remédio controlado, "apagando" quando dorme. Disse que somente brincava com as crianças. Mencionou que não tem ereção. Confirmou que esteve com as vítimas realmente como consta na denúncia, mas negou que tenha abusado sexualmente delas (178.1).
A ofendida C. narrou os fatos de forma lúcida e coerente, inclusive, indicando os locais em que os abusos ocorreram, bem como quem estava presente quando os crimes aconteceram.
V., igualmente, deu detalhes do abuso, descrevendo como se deu toda a dinâmica do dia, referindo até que pegaram sete peixes na pescaria.
Embora o acusado tenha negado o cometimento dos abusos, a sua versão não possui credibilidade para afastar as declarações das ofendidas. Isso mesmo que se deconsidere outras declarações de pessoas que vieram aos autos para falar de abusos sofridos no passado, através do mesmo modus operandi utilizado com as vítimas de agora.
Não há qualquer comprovação de que as vítimas ou seus familiares tivessem algum motivo para acusar falsamente um inocente, ao contrário.
O apelante confirmou que esteve com as vítimas nos dias mencionados, o que é mais um argumento para desconsiderar a alegada inépcia da denúncia.
Em seu interrogatório, o acusado descreve algumas práticas que diz não passarem de brincadeiras que fazia com todas as crianças, inclusive as de sua família.
Porém, a prova é segura tanto na existência dos fatos quanto no dolo do agente, de se aproveitar da pouca idade das meninas para o cometimento dos crimes.
A alegação de que não encostou com malícia, que apenas pretendia fixar limites para evitar que fosse para a água profunda, não possui credibilidade. Independentemente das declarações da criança, o dolo restou evidenciado.
Não se pode presumir que uma criança, no momento em que sofre esse tipo de ato (o réu passou a mão em sua vagina), tenha plena consciência de que foi abusada. Em sendo a ação praticada pelo avô de seu amigo, o que é pessoa mais velha, e que, segundo a própria fala das ofendidas, deveria ser respeitado, a convivência entre as famílias poderia gerar dúvida na vítima.
A reforçar o relato da ofendida C., há a avaliação psíquica com a seguinte conclusão: "A periciada relatou situações compatíveis com a hipótese de violência sexual que teriam sido praticadas por “Mauro”. A periciada apresentou sintomas de sofrimento psíquico decorrentes da situação de estresse experienciada. A partir das características da narrativa da periciada, é possível concluir que a informação básica fornecida possivelmente corresponde a uma recordação realmente vivenciada" (82.1).
Do mesmo modo, o fato de os pais da vítima do segundo fato terem concluído que "jamais" teria tido dolo por parte do réu, em nada muda o convencimento ou o resultado do julgamento, considerando que não são eles os responsáveis por analisar a conduta do réu frente ao texto legal. E, tanto acreditaram no fato relatado pela ofendida que registraram a ocorrência policial e procuraram assistência jurídica e psicológica.
No mais, é compreensível que os pais tenham ficado em choque com as revelações, considerando que o genitor de C. convivia com o acusado desde os 12 anos deidade. Havia uma vizinhança de cerca de 30 anos, com boa convivência, e o réu é pessoa respeitada na comunidade, sendo conhecido por ter superado o alcoolismo e por ser do grupo de ciclismo.
A revelação dos abusos por uma pessoa tão próxima pode causar um baque nas famílias, principalmente pela quebra de confiança, e também por não quererem acusar um" inocente", sendo necessária certa cautela, o que ocorreu no caso dos autos, diante dos questionamentos feitos para as menores, as quais confirmaram em todas as oportunidades os abusos.
Em crimes dessa natureza, é bastante comum que o abusador justamente se aproveite da proximidade com as vítimas e seus familiares, assim como ocorre nos estupros intrafamiliares.
Não há qualquer sustentação para reconhecer o delito na modalidade tentada, e as circunstâncias do caso não justificam sequer a possibilidade de aplicação de tal instituto com fundamento na proporcionalidade, circunstância esta que, inclusive, vem sendo refutada pelos Tribunais Superiores.
Nessas condições, deve ser mantida a condenação.
[...]
As penas-base foram fixadas em quatorze anos e oito meses de reclusão, diante da valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, das circunstâncias e das consequências.
A culpabilidade e as circunstâncias são mantidas como negativas, porque o apelante premeditava os crimes, levando as vítimas para locais sem a presença de outros adultos, violando a confiança depositada pelos familiares delas.
Do mesmo modo, as consequências extrapolaram o usual, porquanto as vítimas ainda estão fazendo acompanhamento psicológico, houve prejuízo na convivência com os demais estudantes. Ainda, o réu apresenta antecedentes (processo nº 007/2.04.0000634-0, 180.1), não havendo falar em afastamento por causa do tempo transcorrido.
[...]
Porém, fica afastada a valoração negativa da personalidade, uma vez que não há elementos suficiente para a apreciação de modo efetivo, não bastando a natureza dos delitos.
Mantida a avaliação negativa de quatro operacionais, e adequando-se a elevação aos patamares mais próximos de 1/6, a pena vai reduzida para doze anos de reclusão, tornando-se definitiva para cada um dos delitos.
Inviável reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes praticados contra distintas vítimas menores, praticados em lugares e tempos diversos, entre 2022 e 2023. O modo de execução não foi idêntico, nem mesmo com relação a uma das vítimas, tampouco os locais (lagoa, açude e casa do filho). Diante da soma das penas, o montante final é definido em trinta a seis anos de reclusão, ficando mantido o regime carcerário fechado. Voto por rejeitar as preliminares e por dar parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena a trinta a seis anos de reclusão, ficando mantidas as demais cominações da sentença."
O voto condutor no acórdão recorrido destacou que os apontamentos do relator durante a sessão de julgamento de habeas corpus tinham o propósito apenas de confrontar as teses da defesa com o caso concreto que estava sendo examinado e não demonstravam parcialidade.
Noutro enfoque, fundamentou que os relatos das vítimas foram uniformes e coerentes, contando os abusos sem distorção, sendo corroborados por documentos e laudos periciais, avaliação psicológica e depoimento de testemunhas, confirmando a consumação delitiva.
Sendo assim, para se concluir de modo diverso e acolher os pleitos defensivos de absolvição ou de desclassificação para delito tentado seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via eleita.
Ademais, ao contrário do que afirma a defesa, ficou evidenciado que a condenação do réu foi amparada em provas produzidas em juízo, com garantia da ampla defesa e do contraditório, não havendo, portanto, qualquer constrangimento ilegal passível da concessão da ordem, de ofício.
Cabe também ressaltar que nos crimes sexuais, por serem cometidos às ocultas, a palavra da vítima se reveste de especial relevância, quando em harmonia com os demais elementos dos autos, o que ocorre na hipótese.
Confiram-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO BASEADA NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVANCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA.
I - O acórdão recorrido concluiu que os elementos probatórios colhidos nos autos, judiciais e extrajudiciais, são suficientes para a condenação do réu. Dessa forma, somente seria possível alterar o entendimento adotado no acórdão em questão mediante profunda imersão no arcabouço fático-probatório delineado, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.
II - Em delitos sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância quando em consonância com as demais provas colacionadas ao feito está em conformidade com a orientação jurisprudencial do STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.695.504/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe de 17/10/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.
Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.
Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).
Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 631.294/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/2/2021.)
Em relação à dosimetria da pena, diversamente do que afirma o impetrante, a Corte estadual fundamentou de forma concreta a valoração negativa de quatro circunstâncias judiciais, ressaltando a culpabilidade agravada do réu, que "premeditava os crimes, levando as vítimas para locais sem a presença de outros adultos, violando a confiança depositada pelos familiares delas" (fl. 49).
Em relação às circunstâncias e às consequências do delito, consignou que "as vítimas ainda estão fazendo acompanhamento psicológico, houve prejuízo na convivência com os demais estudantes" (fl. 49), registrando também os maus antecedentes do réu - Processo n. 007/2.04.0000634-0.
Dessa forma, nota-se que a análise das referidas circunstâncias foi devidamente embasada em elementos não inerentes ao tipo penal do crime de estupro de vulnerável e extrapola um padrão de conduta normalmente esperado pelo agente, tendo sido tais circunstâncias judiciais desfavoráveis demonstradas com base nas provas reunidas nos autos de origem.
Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, a qual sustenta no sentido de estar dentro do campo da discricionariedade dos magistrados a desvalorização das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fins de exasperação da pena-base, desde que acompanhada de fundamentação concreta que se ampare em dados objetivos que não se confundam com as elementares ao tipo penal imputado. Nesse sentido, citam-se precedentes (grifos meus):
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
[...]
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 901.101/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. ARTIGO 226, INCISO II, DO CPP. INCIDÊNCIA. PADRASTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
[...]
12. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.454.681/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)
Por sua vez, o cálculo para majoração da pena-base seguiu o critério adotado pela jurisprudência deste Tribunal Superior, próximo da fração de 1/6 da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente.
A propósito:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação da paciente por homicídio qualificado e corrupção de menores, com pena total de 22 anos e 4 meses de reclusão.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena aplicada à paciente deve ser revista, especialmente quanto à fração de aumento na pena-base e à aplicação da majorante pela idade da vítima.
3. A defesa alega bis in idem na aplicação da majorante pela idade da vítima e a agravante de crime contra descendente, além de pleitear a redução da fração de aumento de 1/3 para 1/6.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência reconhece a discricionariedade do julgador na escolha do critério de exasperação da pena-base, admitindo a utilização da fração de aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima. O critério adotado pelo Tribunal de origem foi menos rigoroso do que aqueles preconizados pelo STJ.
5. A aplicação da majorante pela idade da vítima é de natureza objetiva e não interfere na aplicação de outras sanções de natureza subjetiva, como a agravante de crime contra descendente.
6. A fração de 1/3 para a majorante vinculada à idade da vítima é prevista na lei neste patamar fixo, não havendo espaço para modulação.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo desprovido.
Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base pode seguir a fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima do delito, sendo menos rigoroso o critério adotado pelo Tribunal. 2. A aplicação da majorante pela idade da vítima é de natureza objetiva e não interfere na aplicação de outras sanções de natureza subjetiva. 3. A fração de 1/3 para a majorante vinculada à idade da vítima é prevista na lei neste patamar fixo, não havendo espaço para modulação."
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 68, 121, §2º, incisos I, III e IV, §4º; Lei n. 8.069/1990, art. 244-B.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 773.645/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023; STJ, AgRg no HC 788.363/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023; STJ, AgRg no HC n. 642.291/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022.
(AgRg no HC n. 897.442/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.
2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
3. Com efeito, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020).
4. Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência desta Corte Superior consolidaram o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre o mínimo legal ou o critério de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, para cada vetorial desfavorável, frações que se firmaram em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior. Precedentes.
5. Na espécie, as instâncias ordinárias, em decorrência da valoração negativa da vetorial antecedentes, fixaram a pena-base do recorrente, pela prática do delito do art. 155, caput, do Código Penal, 4 meses acima do mínimo legal, o que equivale à fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador (e-STJ fl. 318), critério que não se revela desproporcional e se encontra em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.121.268/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.)
Por fim, uma vez que os crimes foram praticados contra vítimas diferentes, em contextos fáticos distintos, sem unidade de desígnios, a instância ordinária refutou a pretensa continuidade delitiva. O mandamus, marcado por cognição sumária e rito célere é inadequado para infirmar a conclusão adotada na origem.
Nesse diapasão:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL -CP. APLICAÇÃO. PARENTESCO POR AFINIDADE ENTRE O ACUSADO E A VITIMA. RÉU CASADO COM TIA DA VÍTIMA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. UNIDADE DE DESÍGNIOS NÃO EVIDENCIADA. REVOLVIMENTO DE ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acusado era casado com a tia da vitima, portanto, seu tio, e o parentesco por afinidade não afasta a majorante prevista no art. 226, II do CP.
2. O Tribunal de origem, analisando o vasto acervo probatório, concluiu pela aplicação do concurso material, e para entender de maneira diversa, é necessário o revolvimento do contexto fático-probatório, o que não se admite na via estreita do writ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 809.233/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)
Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
