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• JOSÉ RUBENS DO AMARAL LINCOLN
  OAB/SP 29134

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se:

AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.

III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. [...] IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024).

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

A controvérsia reside na verificação de suposta ilegalidade no acórdão que julgou improcedente a revisão criminal, em específico quanto à não desclassificação do delito imputado ao paciente.

Nesse ponto, aduziu o Tribunal de Justiça (fls. 33-34):

No caso em apreço, a decisão impugnada encontra-se devidamente fundamentada em texto legal e na jurisprudência dominante acerca do tema.

Na esteira da orientação do c. STJ, a infração descrita no art. 217-A do Código Penal não comporta desclassificação para o tipo do art. 215-A do mesmo diploma legal, posto que este se aplica à prática libidinosa sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele pressupõe a prática violenta a pessoa menor de 14 anos de idade, violência essa que é presumida de maneira absoluta em razão da tenra idade da vítima, sendo aplicável, portanto, o princípio da especialidade.

In casu, a conduta do peticionário em, de maneira lascívia, passar as mãos nas partes íntimas da vítima, por óbvio, configuram ato libidinoso diverso de conjunção carnal, cuja violência se presume em razão da idade da ofendida.

Tal entendimento restou consolidado quando do julgamento do Tema 1.121, pela Terceira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça: “Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215- A do CP).”.

Tendo isso em vista, considera-se que deve ser adotado o entendimento vinculativo, de modo que a conduta praticada e analisada neste feito deve ser subsumida ao tipo do art. 217-A, CP.

Logo, tendo o Tribunal de Justiça entendido pela inaplicabilidade da revisão criminal, com a constatação de violência presumida no caso, em obediência à jurisprudência dominante desta Corte Superior, não há que se falar em flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do habeas corpus.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. JOSE RUBENS DO AMARAL LINCOLN (IMPETRANTE)

Advogado

JOSÉ RUBENS DO AMARAL LINCOLN (OAB 29134/SP)