SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), IGOR BERTOLI TUPY (IMPETRANTE)
Advogado
IGOR BERTOLI TUPY (OAB 243483/SP)
HC 958619/SP (2024/0419363-1)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:IGOR BERTOLI TUPYADVOGADO:IGOR BERTOLI TUPY - SP243483IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:G G DE FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de G. G. DE F contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1502927-74.2020.8.26.0320).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A c/c o 226, inciso II, ambos do Código Penal, por diversas vezes, em continuidade delitiva (e-STJ fls. 28/38).
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para afastar a majorante do art. 226, inciso II, do Código Penal, razão pela qual a pena do paciente foi redimensionada para 9 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 15/25). Segue a ementa do acórdão:
Apelação criminal. Estupro de vulnerável. Autoria. Prova. Depoimento da vítima. Ausentes razões concretas e mais fortes para dela suspeitar, há de se valorizar de modo positivo a palavra da vítima, notadamente em agressões sexuais que, comumente, impõem a ela um contato mais direto com o agente da conduta criminosa.
No presente mandamus (e-STJ fls. 3/11), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo manteve a sua condenação pela prática do crime de estupro de vulnerável. Alega que a presunção absoluta de violência em razão da vítima ser menor de 14 anos de idade deve ser afastada, isso porque, há um fator relevante a ser considerado, que corresponde ao fato de réu e vítima terem começado a manter um relaciona- mento desde bem jovens, e diante da família de ambos (e-STJ fl. 12). Nesse contexto, entende que o paciente deve ser absolvido.
Subsidiariamente, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois não houve a indicação de fundamentação concreta para justificar a imposição de regime inicial fechado, considerando apenas a pena aplicada, de 9 anos e 4 meses (e-STJ fl. 13).
Ao final, pede a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, o estabelecimento de regime inicial mais brando.
As informações foram prestadas às e-STJ fls. 58/60 e 61/99.
O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 101/105, opinou pelo não conhecimento do writ, conforme a seguinte ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. RELACIONAMENTO PRETÉRITO. INDIFERENÇA. FUNDAMENTO LEGAL. PRECEDENTE. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, em síntese, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, o abrandamento do regime prisional.
No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo para manter a condenação do paciente (e-STJ fls. 17/23):
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada nos autos, especialmente pelo laudo de exame de corpo de delito de fls. 15-16, confirmando que a ofendida, menor de quatorze anos quando dos fatos, suportou conjunção carnal ocorrido em data não recente, bem como pelo laudo psicossocial acostado às fls. 118-121, vindo, ainda, confirmada em diversos momentos da prova oral aqui reunida.
A autoria também é certa.
Perante a autoridade policial G. afirmou que manteve um namoro com a então criança E. desde que ela tinha de 10 ou 11 anos de idade, não se recordando com precisão, o qual durou até os 14 anos, tendo terminado há aproximadamente 4 meses. Aduziu que desde o início do relacionamento o casal mantinha relação sexual, mas sempre com o consentimento da ofendida. Acrescentou que, embora já tivessem rompido o relacionamento, em 9 de junho de 2020 mantiveram relação sexual novamente, outra vez com consentimento da ofendida.
Em juízo, contou que manteve namoro com E., sua prima, desde quando ela tinha dez anos de idade. Admitiu que com ela realmente manteve repetidamente conjunção carnal por relações consentidas com a vítima, isto quando ela já contava com quatorze anos de idade, havendo o término do namoro no ano de 2020. Explicou que, desde quando passou a ter relações sexuais com a vítima, isto ocorria na casa onde ela morava e ali havia outras pessoas. Pontuou acreditar ter a vítima feito a acusação por ciúmes, uma vez que terminou o relacionamento e passou a ter outra pessoa.
Entretanto, resta patente que G. praticou atos libidinosos, inclusive consistentes em conjunção carnal, com E. desde quando ela contava com menos de quatorze anos de idade.
A vítima E., quando de seu depoimento especial no processo nº 1008586-24.2020, confirmou ter mantido relações sexuais, com conjunção carnal, com o réu, seu primo, o que ocorreu desde quando a depoente contava com dez até a idade de quatorze anos. Destaca-se ainda que realizado estudo psicossocial (fls. 118-121), novamente confirmou ter sido abusada sexualmente por G.
H. ― mãe da vítima ― contou que ouviu o relato de sua filha de que era abusada por G. e que isso ocorreu da idade de dez anos até os quatorze, dizendo a menina que o acusado pedia para ela nada contar, vindo ainda a relatar que o acusado morava em sua casa, durante sete ou oito anos, quando ele ficava sozinho com sua filha e sua mãe que era deficiente física.
S. ― pai do acusado ― narrou que desconhecia o relacionamento mantido entre seu filho e E. Quando soube do que ocorria, mandou seu filho embora de casa, isto quando seu filho era menor de idade, contando com dezesseis anos e a vítima tinha dez anos.
S. ― que manteve relacionamento conjugal com o pai do réu ― disse que todos da família sabiam do namoro mantido entre o apelante e a vítima. JÁ R. ― amiga da família ― disse que o réu namorava a vítima quando ele tinha dezesseis anos e ela tinha dez anos.
Pois bem.
VÊ-se, desse quadro minucioso, que a prova, portanto, é absolutamente cristalina, segura e substancialmente harmônica de que o acusado foi, realmente, o autor dos entristecedores e criminosos fatos em questão. De fato, resta estreme de dúvida que G. praticou os lastimáveis atos libidinosos e conjunção carnal contra E., aproveitando-se da vulnerabilidade etária da menina então criança e logo jovem adolescente, e o fez por repetidas e inúmeras oportunidades.
Por sua vez, a alegação defensiva de que as relações sexuais ocorreram com o consentimento da vítima ― o que não se mostra crível ― tecnicamente não vinga. Veja-se que, ainda que fosse a verdade, essa não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal de G. por fatos ocorridos quando a vítima sequer poderia anuir com qualquer ato sexual dada sua vulnerabilidade etária. Nesse sentido, observa-se a Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça e o Tema 918 de recurso repetitivo no âmbito da mesma Corte: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
Com efeito, não há qualquer sentido no pedido defensivo de insuficiência de provas. Além disso, a fala de inocência do acusado não se mostra crível, demonstrando, aliás, que só visa esconder os fatos.
Ainda que os atos libidinosos tenham se iniciado quando Gabriel ainda era inimputável, ao completar dezoito anos continuou a praticá-los com Elayne, inclusive sem o seu consentimento válido, conforme o seu relato e o de sua genitora.
Ademais, tem-se que ausentes razões concretas e mais fortes para dela suspeitar, há de se valorizar de modo positivo a palavra da vítima, notadamente em agressões sexuais que, comumente, impõem a ela um contato mais direto com o agente da conduta criminosa. Nesse sentido, tem sido unânime a lição dos julgados das duas turmas do Supremo Tribunal Federal [...].
É evidente que a vítima, na inocência de sua própria situação etária, não teria sequer a maturidade e a maldade necessárias para, levando a equívoco todo um experimentado sistema criminal de justiça, composto de policiais e membros da comunidade judiciária, além de técnicos judiciários, e sem razão minimamente consistente prejudicar dolosamente pessoa que soubesse inocente. Pior ainda, jamais o conseguiria fazer ao longo de tão demorada investigação, mantendo a sinceridade e de uma mesma versão substancialmente harmônica por tanto tempo, não fossem suas palavras a mais correta expressão da verdade do que passou nas mãos do acusado. Veja-se, a respeito, as importantes e concretas considerações técnicas procedidas no laudo de estudo psicossocial do caso (fls. 118-121).
Advirta-se, de resto, que eventual tolerância de terceiros para com o relacionamento de G. com a ofendida não teria, obviamente, o condão de elidir a criminalidade da conduta praticada, até porque era evidente que G. sabia a condição infanto-juvenil da menina e que, positivamente, a impedia de consentir com a exploração libidinosa do próprio corpo em face de um adulto.
Forma-se, portanto um quadro seguro, estreme de qualquer dúvida, em que não há outra solução a não ser manter a condenação de Gabriel, condenação esta que, inclusive, não tem como ocorrer senão na órbita do ilícito de estupro de vulnerável.
Dessa forma, constata-se que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento da vítima, de testemunhas e o laudo de estudo psicossocial do caso, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de estupro de vulnerável pelo paciente, tendo em vista que ele manteve relações sexuais com a vítima desde quando ela possuía apenas 10 anos de idade.
E, como é cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O pedido de absolvição não pode ser apreciado por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus.
[...]
9. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 479.095/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 21/2/2019).
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. VALOR DIFERENCIADO DA PALAVRA DA VÍTIMA NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. INCIDÊNCIA DO ART. 9º DA LEI N. 8.072/1990 JÁ AFASTADA PELA CORTE DE ORIGEM. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME HEDIONDO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REÚ PRIMÁRIO. PENA-BASE NO PISO LEGAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. Precedentes.
4. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.
[...]
11. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, com o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando pena em meio diverso. (HC 428.251/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 24/4/2018).
Cabe consignar, ademais, que em crimes de natureza sexual, a palavra da vítima possui relevante valor probatório, uma vez que nem sempre deixam vestígios e geralmente são praticados sem a presença de testemunhas (AgRg no AREsp n. 2.030.511/SP, nossa relatoria, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2 022) (AgRg no AREsp n. 2.274.084/MG, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023).
Outrossim, na esteira da Súmula 593/STJ, o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Nesse contexto, não prospera o pleito absolutório.
Por fim, fixada a pena privativa de liberdade do paciente em patamar que excede 8 anos de reclusão, é inviável o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado, conforme a expressa disposição do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
3. Quanto ao regime prisional, "Aplicada a regra do concurso material e somadas as penas impostas para os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, revela-se correto o regime fechado para o cumprimento inicial da pena superior a 8 anos de reclusão, nos termos dos arts. 33, § 2º, "a", do Código Penal" (PExt no HC 571.645/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020).
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.742.478/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APRENDIDAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO, LITERALIDADE DO ART. 33, § 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
[...]
IV - O Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
V - No caso dos autos, o meio prisional fechado decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "a", Código Penal, haja vista que a pena final ultrapassou 8 anos de reclusão.Habeas corpus não conhecido. (HC 612.275/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020.)
Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente inviáveis ou improcedentes.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.
