SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. LUCAS DE ANTONIO MARTINS (IMPETRANTE)
Advogados
LEANDRO CHAB PISTELLI (OAB 182264/SP), LUCAS DE ANTONIO MARTINS (OAB 361746/SP)
HC 1047317/SP (2025/0420319-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:LUCAS DE ANTONIO MARTINSADVOGADOS:LEANDRO CHAB PISTELLI - SP182264LUCAS DE ANTONIO MARTINS - SP361746IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCIO ANDRE MOREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCIO ANDRE MOREIRA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em razão do julgamento da apelação criminal n. 0000180-53.2018.8.26.0594.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado e processado pela suposta prática dos crimes tipificados nos artigos 213, caput, na forma do artigo 14, II, 147, caput, 331 (duas vezes) e 163, inciso III, na forma do artigo 69 (concurso material), todos do Código Penal (fl. 31).
O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia e condenou o acusado como incurso no art. 213, caput, c/c o art. 14, II, e no art. 331, todos do CP, à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, pela tentativa de estupro, e à pena sete meses de detenção, pelo crime de desacato (fl. 52).
No julgamento de apelação ministerial, a Corte estadual deu provimento ao recurso para condenar Márcio André Moreira à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 213, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, e à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no art. 163, parágrafo único, inciso III, e art. 331, na forma do art. 69, caput, todos do Código Penal (fl. 16).
A condenação transitou em julgado em 27/05/2019 (fl. 138).
Na presente impetração, a defesa alega que há constrangimento ilegal consubstanciado no agravamento da pena e do regime prisional impostos pelo acórdão recorrido, sem fundamentação concreta e sem lastro em novas provas ou circunstâncias.
Aduz que o acórdão também extrapolou os limites do recurso acusatório, com o reconhecimento de novo delito não condenado na origem (crime de dano qualificado reconhecido somente em segundo grau sem prévia condenação ou aditamento claro), tudo em flagrante violação ao artigo 617 do Código de Processo Penal e ao princípio da non reformatio in pejus.
Argumenta que, se o Ministério Público requereu a condenação por crime não imputado na denúncia original ou não debatido em profundidade durante a instrução probatória, a sua inclusão em sede de apelação configura gravíssima violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Invoca o disposto na súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e na súmula 719 do STF para arguir a ilegalidade do regime fixado no acórdão.
Requer, liminarmente, a suspensão imediata dos efeitos do acórdão recorrido, notadamente da execução provisória da pena imposta até o julgamento final deste habeas corpus. No mérito, pugna pelo reconhecimento da nulidade parcial do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por flagrante violação ao artigo 617 do Código de Processo Penal. Postula também o restabelecimento da sentença proferida, a redução da pena imposta no acórdão e a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso.
É o relatório. DECIDO.
O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão com trânsito em julgado. Diante disso, não deve ser conhecido, pois foi utilizado como substituto de uma revisão criminal, em uma situação na qual não se configurou a competência originária desta Corte.
Conforme o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados".
Nessa linha:
[...]
1. Na hipótese, a condenação transitou em julgado em 31/5/2023. Dessa forma, o presente writ seria sucedâneo de revisão criminal, sendo esta Corte incompetente para o processamento do pleito revisional.
[...]
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 861.867/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
Demais disso, verifico que entre o trânsito em julgado e a presente impetração transcorreram mais de 6 (seis) anos, devendo ser reconhecida a preclusão e a impropriedade da via eleita.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo as nulidades absolutas, devem ser arguidas no momento oportuno, sob pena de preclusão. A esse respeito:
[...]
"Na hipótese, a sentença condenatória foi proferida em 1º de fevereiro de 2016. O Tribunal de origem, por sua vez, julgou a apelação em exame no dia 28 de abril de 2017, sendo que somente no dia 15 de dezembro de 2021 foi impetrado o presente habeas corpus. Desse modo, o mandamus não pode ser conhecido em decorrência da preclusão da matéria, uma vez que transcorridos mais de quatro anos desde o trânsito em julgado da condenação, devendo ser observada a coisa julgada e o princípio da segurança jurídica. Precedentes."
[...]
(AgRg no HC: 713708/SP Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 29/03/2022, QUINTA TURMA, DJ-e de 04/04/2023)
[...]
"Em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal."
[...]
(AgRg no HC n. 813269-SC Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2023, QUINTA TURMA, DJ-e de 03/05/2023)
De todo modo, não verifico a presença de teratologia ou coação ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
Quanto à alegação de afronta ao artigo 617 do Código de Processo Penal e ao princípio da non reformatio in pejus devido à condenação do acusado no julgamento da apelação ministerial pelo crime de dano qualificado (artigo 163, inciso III, do Código Penal), saliente-se que o referido delito foi imputado na denúncia. Confiram-se os seguintes trechos da inicial acusatória (fls. 24-33):
1 - Consta do incluso Inquérito Policial que, no dia 03 de fevereiro de 2018, por volta das 00h10min, na Rua Pinheiro Machado, n.º 766, Centro, na Cidade de Borebi e Comarca de Lençóis Paulista, o denunciado tentou constranger Emanuele Vieira de Sousa mediante grave ameaça a ter conjunção carnal, apenas não conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade.
2 – Consta, ainda, que, nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado ameaçou Higor Matheus Vieira de Sousa por palavras e gestos, de causar-lhe mal grave e injusto.
3 – Conta, também, que, nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado desacatou os Policiais Militares Marcelo Ribeiro Ramires e Rodrigo Aparecido de Miranda no exercício da função.
4 – Consta, por fim, que, nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado destruiu e deteriorou patrimônio público do Estado de São Paulo.
[...]
Com a chegada da Polícia Militar, o denunciado desacatou os Marcelo Ribeiro Ramires e Rodrigo Aparecido de Miranda humilhando-os com dos insultos de “arrombados” e “filhos da puta”.
O denunciado, então, foi preso em flagrante e conduzido até a Delegacia de Polícia de Borebi. No caminhou até o Distrito Policial, o denunciado ainda desferiu chutes no interior da viatura policial e deteriorou o vidro lateral direito do porta-malas da Viatura I-04501, conforme fotografia às fls. 14.
[...]
Diante do exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência MARCIO ANDRE MOREIRA, como incurso nos artigos 213, caput, na forma do artigo 14, II, 147, caput, 331 (duas vezes) e 163, inciso III, na forma do artigo 69 (concurso material), todos do Código Penal, e requer- se seja recebida e autuada esta, instaurando-se o devido processo legal, de acordo com o procedimento ordinário, nos termos dos artigos 396 e seguintes do Código de Processo Penal, ouvindo-se as pessoas abaixo arroladas, e prosseguindo-se até final condenação.
Na sentença, o juízo de primeiro grau não absolveu o acusado quanto ao crime de dano, o qual foi considerado como absorvido pelo crime de desacato. Houve, portanto, imputação do referido crime na denúncia, instrução a respeito e exame aprofundado na sentença sobre esse injusto. Confira-se o excerto correspondente (fls. 47-50):
III – Do desacato contra os policiais militares e do dano à viatura policial
Relativamente aos delitos de desacato e de dano ao patrimônio público, como dito, a autoria e a materialidade estão comprovadas. O filho da vítima, HIGOR, afirmou o seguinte no aspecto perante este juízo:
[...]
Por sua vez, o PM RODRIGO disse:
[...]
O PM MARCELO disse:
[...
Observe-se que o réu, de fato, insultou os policiais militares, dizendo os mais diversos impropérios contra eles e, ainda, chutou a viatura, quando já estava detido, danificando o vidro lateral.
Os policiais atestaram que o réu estava bêbado e descontrolado. Entretanto, como dito linhas acima, tal fato não exclui nenhum desses dois crimes, tendo o réu incorrido tanto no delito do art. 331, como no do art. 163, parágrafo único, III, do CP.
Por outro lado, esses crimes foram cometidos num mesmo contexto, como se percebe pela leitura dos autos, tendo o réu danificado a viatura como incrementação do desacato, que tem como escopo justamente o de menosprezar e de humilhar o funcionário público.
[...]
Nesses termos, de rigor a condenação apenas pelo delito de desacato, uma única vez, o qual absorve o crime de dano ao patrimônio público, pelo princípio da consunção, procedendo, portanto, parcialmente a ação penal no aspecto.
E esse aspecto foi apreciado pelo Tribunal de Justiça no espectro da ampla devolutividade inerente ao recurso de apelação ministerial, in verbis (fl. 21):
Ocorre que, no caminho até o distrito policial, o apelado desferiu chutes no interior da viatura, deteriorando o vidro lateral do lado direito do porta-malas, conforme fotografia de fls. 17/18.
Em audiência, o apelado confirmou que, de fato, chutou a viatura. Nesse sentido, na ficha de atendimento médico de fls. 33/34, também há a informação de que o apelado “relata ter quebrado o vidro da viatura com o pé”, sendo medicado devido à “presença de ferimento corto- contínuo drenando pequena quantidade de sangue localizado em tornozelo”.
Registre-se que somente incide o princípio da consunção quando uma das condutas típicas constitui meio necessário ou preparação para o delito mais grave.
No mais, o crime de dano não constitui etapa necessária para a configuração do delito de desacato, pois o dano qualificado objetivava destruir patrimônio público, enquanto que o desacato tinha finalidade de desprestigiar os funcionários públicos.
Assim, diante das provas colhidas nos autos, inclusive da própria confissão do apelante, e considerando que não restou dúvida alguma acerca da ocorrência do dano ao patrimônio público, já que comprovado pelas fotografias de fls. 17/18 e pelo laudo pericial de fls. 274/278, não há que se falar na aplicação do princípio da consunção entre os dois crimes analisados.
De rigor, portanto, a condenação do apelante tanto pelo delito de dano ao patrimônio público quanto pelo de desacato.
Portanto, ao contrário das alegações defensivas, não houve afronta ao artigo 617 do Código de Processo Penal, nem condenação por crime não imputado na denúncia ou que não foi objeto da instrução. Como registrado acima, o crime de dano qualificado foi sim imputado na denúncia, objeto da ação penal e analisado na sentença. Em recurso interposto pelo Ministério Público, a consunção foi afastada para condenação do acusado pelos crimes de dano qualificado e desacato de maneira autônoma. Não há que se falar em violação ao princípio da ne reformatio in pejus se o recurso não foi ajuizado pela defesa, mas pelo órgão acusador, que pleiteou especificamente a condenação por esse injusto penal.
No tocante à redução da pena, convém ressaltar que a via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade.
Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que:
"por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.977.207/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023).
Ressalta-se, ainda, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza, diversidade e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 2.417.293/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024 e AgRg no HC n. 766.308/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.
Na presente hipótese, ao julgar o recurso ministerial quanto à fixação da pena-base, houve fundamentação pertinente à demonstração de maior reprovabilidade da conduta do paciente, apta à fixação da pena acima do mínimo legal na primeira fase da dosimetria (fls. 21-22):
a) Estupro Tentado:
Inicialmente, diante das circunstâncias do fato concreto, fixo a pena-base acima do mínimo legal, no patamar de 1/6 (um sexto), já que as condutas foram praticadas com extrema reprovabilidade social.
Ora, o apelado não se contentou em apenas ameaçar a vítima para ter êxito na conjunção carnal, ele, por diversas vezes, mordeu e arranhou Emanuele, a qual teve vários hematomas em seu corpo, conforme ficha de atendimento médico de fls. 32.
Além disso, Márcio, após ter trancado a ofendida em seu quarto, a ameaçou sob a mira de uma espingarda, subjugando-a a ter relações sexuais com ele e, embora Emanuele tenha conseguido pegar a arma dele e fugir do cômodo, o apelado passou a segui-la pelas ruas armado com uma faca e vestindo apenas uma cueca e um roupão, ficando suficientemente comprovado que ele tinha um único propósito lascivo.
Em relação à fração utilizada para redução da pena, na terceira fase da dosimetria penal, considerando o disposto no artigo 14, inciso II, do Código Penal e o iter criminis percorrido, a Corte estadual também apresentou fundamentação coerente com o caso concreto. Veja-se (fl. 22):
A seguir, na terceira etapa, reduzo a pena pela tentativa em 1/3, considerando o “iter criminis” percorrido, porquanto o apelado aproximou-se demasiadamente da consumação do crime, uma vez que somente não alcançou o seu intento porque a vítima foi astuta, conseguiu desarmá-lo e resistiu à suas investidas, totalizando 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.
Também não há flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena, a qual ficou estabelecida de maneira definitiva em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 01 (um) ano de detenção (fl. 23). De acordo com a pena aplicada, o regime imposto é o mais adequado ao caso (artigo 33, §3º, do CP).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. LUCAS DE ANTONIO MARTINS (IMPETRANTE)
Advogados
LEANDRO CHAB PISTELLI (OAB 182264/SP), LUCAS DE ANTONIO MARTINS (OAB 361746/SP)
HC 1047317/SP (2025/0420319-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:LUCAS DE ANTONIO MARTINSADVOGADOS:LEANDRO CHAB PISTELLI - SP182264LUCAS DE ANTONIO MARTINS - SP361746IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MARCIO ANDRE MOREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESPACHO
Tendo em conta que a instrução do feito não permite saber qual seria a atual situação processual, intime-se a defesa a elucidar, no prazo de 5 (cinco) dias corridos, se a ação penal de origem já transitou em julgado, sob pena de indeferimento liminar da impetração por falta de instrução.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. LUCAS DE ANTONIO MARTINS (IMPETRANTE)
Advogados
LEANDRO CHAB PISTELLI (OAB 182264/SP), LUCAS DE ANTONIO MARTINS (OAB 361746/SP)
HC 1047317/SP (2025/0420319-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:LUCAS DE ANTONIO MARTINSADVOGADOS:LEANDRO CHAB PISTELLI - SP182264LUCAS DE ANTONIO MARTINS - SP361746IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:M A MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 27/10/2025.
