0421114-62.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. A materialidade e a autoria do delito estão comprovadas pelos laudos periciais, pelo auto de apreensão e pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares, os quais constituem meio de prova idôneo, cabendo à Defesa demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no caso.

2. A desclassificação para uso pessoal é inviável, pois as circunstâncias da apreensão - dois tipos de entorpecentes fracionados em embalagens individuais padronizadas, dinheiro em espécie e tentativa de fuga ao avistar a viatura - são incompatíveis com o porte exclusivo para consumo próprio.

3. A valoração negativa das consequências do crime configura bis in idem, pois os malefícios das drogas à saúde pública são inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas e já estão sopesados pelo legislador na cominação abstrata da pena; a exasperação da pena-base se sustenta apenas pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06.

4. O reconhecimento da agravante de reincidência é contraditório com a própria sentença, que registrou a ausência de condenação transitada em julgado anterior, e incompatível com a certidão de antecedentes criminais constante nos autos, que atesta a primariedade do réu.

5. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é inaplicável, pois a prova testemunhal demonstra a dedicação habitual do réu à comercialização de drogas na região, o que obsta o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

1. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena para 5 anos e 5 meses de reclusão e 542 dias-multa, à razão mínima, em regime inicial semiaberto, determinando-se ao Juízo da Vara de Execução Criminal a imediata compatibilização da custódia cautelar com as regras do regime semiaberto.

Tese de julgamento: 1. O depoimento de policiais militares constitui meio de prova idôneo para a condenação por tráfico de drogas, desde que coerente e ausente indício de parcialidade. 2. A valoração negativa das consequências do crime de tráfico de drogas, fundada nos malefícios genéricos das substâncias à saúde pública, configura bis in idem, por ser circunstância inerente ao próprio tipo penal. 3. A dedicação habitual à atividade criminosa, demonstrada por prova testemunhal, impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, 44, 59, 61, inc. I, 68 e 77; Lei n.º 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.05.2023; STJ, R Esp n. 2.086.054/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18.02.2025.”

No presente writ, a defesa sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois obtidas por meio de busca pessoal desprovida de fundada suspeita, em afronta ao disposto no art. 244 do Código de Processo Penal – CPP, o que atrai a ilicitude derivada do art. 157, § 1º, do CPP e impõe a absolvição nos termos do art. 386, II, do CPP.

Aduz contradição relevante entre os depoimentos policiais quanto ao motivo da abordagem, notadamente porque um agente relatou tentativa de fuga, enquanto o outro justificou a revista com base em histórico de envolvimento do paciente com o tráfico, circunstâncias que não suprem a exigência de fundada suspeita concreta e atual.

Alega que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando a ausência de motivação idônea para afastar a minorante, pois não há elementos concretos suficientes que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

Acrescenta a necessidade de adequação do regime prisional após o reconhecimento da causa de diminuição de pena, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do CP, bem como a análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme o art. 44 do CP.

Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos da condenação, com expedição de alvará de soltura; e, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a ilicitude da busca pessoal e das provas dela derivadas, com a absolvição do paciente pelo art. 386, II, do CPP, ou, subsidiariamente, a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em patamar máximo, com a consequente adequação do regime prisional.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente, convém destacar que, da atenta leitura do acórdão condenatório e do proferido em sede de embargos de declaração, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre as teses relacionadas à nulidade das buscas e contradições nos depoimentos dos policiais, restando consignado que "[o] debate travado na apelação cingiu-se à suficiência de provas para a condenação e à dosimetria da pena" , tratando-se as demais temáticas de inovação recursal.

Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento de tais alegações, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.

III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.

IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.

V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.

2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).

3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)

Noutro passo, sobre a incidência do tráfico privilegiado, a Corte local assim se manifestou (grifos nossos):

"Por fim, na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas. Embora o réu seja tecnicamente primário, a quantidade e variedade de entorpecentes (notadamente os 46 pinos de cocaína, pesando 35g), associada aos elementos fáticos que evidenciam sua dedicação habitual à atividade criminosa de comercialização de drogas na região (conforme amplamente demonstrado pela prova testemunhal policial), impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, a dedicação a atividades ilícitas obsta o benefício do tráfico privilegiado." (fl. 17).

No tocante à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de constrangimento ilegal.

Isso porque o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido expressamente a primariedade do réu e afastado a agravante da reincidência por inexistir condenação transitada em julgado apta a caracterizá-la, negou a incidência do tráfico privilegiado com fundamento na quantidade e variedade de drogas apreendidas (35g de cocaína) e em alegada dedicação habitual à atividade criminosa extraída da prova testemunhal policial.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a dedicação a atividades criminosas ou a integração em organização criminosa, aptas a afastar o redutor, devem estar amparadas em elementos concretos e autônomos de prova, não sendo suficiente a mera gravidade abstrata do delito, a quantidade apreendida de entorpecentes ou conjecturas acerca da habitualidade criminosa.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ILEGALIDADE MANIFESTA. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E DETERMINADA A SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

3. O fundamento utilizado pela Corte de origem para justificar o afastamento do tráfico privilegiado ao paciente foi a presunção de que ele se dedicava à atividade criminosa em razão da quantidade de entorpecente apreendido - 525,90g de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associado ao fato de ele ser preso em flagrante após ter sido visualizado pelo policial militar Diego Corrêa Alonso em atitude suspeita, além de ser conhecido no mundo do tráfico (e-STJ, fl. 19); de modo que tais circunstâncias não seriam compatíveis com o escopo de comercialização eventual; sem haver a demonstração cabal e inconteste, por meio de outros elementos de provas, de que ele se dedicava à atividade criminosa de maneira habitual ou que integrasse uma organização criminosa.

4. A mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícita, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado. Precedentes.

5. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e o montante de entorpecente apreendido, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a qual faço incidir, de ofício, na fração máxima de 2/3 (525,90g de maconha). Assim, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa, tal como estabelecido pelo Juízo de primeiro grau.

6. Quanto ao resgate da reprimenda, considerando-se o novo montante da pena privativa de liberdade imposta (1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão), a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a basilar foi estabelecida no piso legal, e o montante de entorpecente apreendido - 525,90g de maconha - não revelar elevada gravidade concreta, fixo de ofício, o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c" e § 3º, do Código Penal, e do art. 42, Lei n. 11.343/2006.

7. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes.

8. Nova dosimetria da pena mantida.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.081.916/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/4/2026, DJEN de 27/4/2026.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.

2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele já seria conhecido no meio policial; salientaram, ainda, a grande quantidade de drogas encontrada e a não comprovação de atividade lícita pelo réu.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.

5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.

6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.832.559/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020.

(AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

Na hipótese, o acórdão limitou-se a afirmar que a dedicação criminosa decorreria da quantidade dos entorpecentes, bem como da prova testemunhal policial (que indicava que o paciente era conhecido no meio policial), sem indicar elementos concretos capazes de evidenciar atividade criminosa habitual, tais como condenações pretéritas, vínculo comprovado com organização criminosa, apreensão de anotações contábeis do tráfico, divisão estruturada de tarefas ou outras circunstâncias aptas a demonstrar profissionalização na mercancia ilícita.

Ao contrário, o próprio julgado reconheceu a primariedade do acusado e afastou a reincidência por inexistirem condenações definitivas em seu desfavor. Nesse contexto, os fundamentos adotados mostram-se inidôneos para afastar a minorante, impondo-se o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Passo ao ajuste na dosimetria.

Ao final da segunda fase, a pena intermediária ficou em 5 anos e 5 meses de reclusão e 542 dias-multa.

Na terceira fase, aplica-se a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, remanescendo a pena definitiva de 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão, além do correspondente pagamento de 180 dias-multa.

Dado o novo apenamento, fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, em atenção ao disposto na Súmula Vinculante n. 59 do STF.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ficando a pena definitiva em 1 ano, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução penal, além do pagamento de 180 dias-multa.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK