HC 958598/AM (2024/0421630-6)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ELZU SOUSA ALVESADVOGADO:ELZU SOUSA ALVES - AM009641IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONASPACIENTE:C C FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de C C F, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS no julgamento da Apelação Criminal n. 0632351-93.2017.8.04.0001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 213, § 1º, c/c o art. 61,II, g do Código Penal – CP.
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente apenas para conceder a justiça gratuita. Confira-se a ementa do julgado (fl. 74):
"PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO COM CAUSA DE AUMENTO DE VULNERABILIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DENÚNCIA. NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FATOS DELIMITADOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REPARAÇÃO EM DANOS MORAIS. VALOR DEVIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO".
No presente writ, a defesa sustenta atipicidade da conduta, tendo em vista que "não havendo violência e nem grave ameaça, não há crime, pois não há o verbo do tipo, logo, a absolvição se faz necessária" (fl. 16).
Defende o afastamento da majorante do art. 61, § 2º, g, do CP, pois o paciente não agiu com desrespeito aos deveres inerentes a seu ofício ou com quebra da confiança profissional, uma vez que "era industriário na época dos fatos, não lavava ar condicionado, não ganhava seu pão de cada dia como técnico em refrigeração, apenas foi fazer um 'bico', um favor, para sua 'conhecida', não havia amizade ou qualquer outra relação de confiança" (fl. 11).
Requer, em liminar, a concessão da prisão domiciliar ao paciente até o julgamento do presente writ e, no mérito, a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido ou, subsidiariamente, seja redimensionada a pena.
Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 89/90.
Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus ou pela denegação da ordem (fls. 99/104).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
A materialidade do crime foi analisada pelo Tribunal de origem, conforme segue (fls. 74/86):
"Na hipótese, a partir do cotejo dos autos, verifico que a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada por meio do depoimento da vítima, que não discrepa em grande medida entre o formulado perante à autoridade administrativa e o da escuta especializada, na fase judicial.
Em ambos, o menor de idade, despojando-se do pudor natural da idade, relata que o apelante, aproveitando-se da condição da prestador de serviço na sua residência, local em que se encontrava limpando o aparelho de ar-condicionado, mandou-o fechar a porta do quarto e passou a tecer comentários sobre a beleza e o crescimento do vitimado para, logo em seguida, tocar sem eu corpo de forma lasciva, beijando sua barriga e manipulando seu órgão genital.
Ressalte-se que, em casos como o presente (atos libidinosos diversos da conjunção carnal), nem sempre deixam vestígios e, portanto, a materialidade é obtida por outros meios:
AGRAVO REGIMENTO NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL (ATOS DE MASTURBAÇÃO E SEXO ORAL). MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. CONDENAÇÃO BASEADA NOS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NOS AUTOS. TESE DEFENSIVA QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. "O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes." (AgRg no AREsp n. 1.162.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 13/11/2017.) 2. Assim, o Tribunal de origem concluiu ser incabível a absolvição por insuficiência de provas, uma vez que a materialidade e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos relatórios de avaliação psicológica e pela prova oral produzida nos autos. Assim, rever tal conclusão, como requer a defesa, no sentido da insuficiência de provas para a condenação do paciente, demandaria o revolvimento de matéria fático/probatória dos autos, o que é inviável na sede mandamental.
3. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 797.796/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023)(grifei)
Indispensável ressaltar que a dinâmica delitiva supratranscrita também foi corroborada pelo depoimento judicial do pai da vítima, para quem esta telefonou pedindo socorro, que rememorou ter ouvido o relato de sua ex-esposa que, ligando os fatos após o ocorrido, estranhou o interesse demonstrado pelo apelante na pessoa do ofendido.
É indubitável que, no presente caso, a autoria e materialidade restaram robustamente comprovadas pelas provas produzidas no curso da instrução processual, encontrando-se as elementares do tipo penal imputado ao apelante muito bem delineadas nos autos, nos termos da redação do artigo 213,§1° do Código Penal, nesses termos:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 1° Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.(lncluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Embora a defesa alegue que não houve ameaça hábil a caracterizar o delito, até mesmo pela inexperiência da idade, a vítima declarou ter ficado intimidada e sem reação, a ponto de não questionar quando foi mandada fechar a porta e mais ainda a ponto de não reagir quando molestada.
Conforme se verifica do decisum primevo, o qual trago enxerto a título de clarificação, foram considerados como elementos de convicção:
'No tocante à ausência das elementares da violência real ou grave ameaça, como pontuado pela Defesa, ressalto a palavra da vítima quando esta afirma que, ante a ação inesperada do acusado, teve medo de que este o agredisse dentro do quarto, do qual trancara a porta a mando do réu, e que só o fizera também por medo do que ele pudesse fazer consigo ou com seu avô, posto que o réu estava com a "cara feia". Relata ainda, que devido ao medo de ser agredido pelo réu, permaneceu quieto, mas que logo que teve oportunidade - quando o réu saiu do quarto para ir ao banheiro -. saiu correndo e foi pedir ajuda'.
Além disso, a testemunha de defesa comprovou o estado alterado de ânimo da vítima logo em seguida aos fatos não havendo nenhum motivo para duvidar da palavra do adolescente que, sequer, conhecia ou tinha animosidade pretérita com o apelante para querer deliberadamente prejudicá-lo, merecendo a importância que esta Corte costuma conferir a situações análogas:
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA.
ACERVO PROBATÓRIO IDÔNEO. NEGATIVA DE AUTORIA FRAGILIZADA E SEM AMPARO EM PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A construção pretoriana entende que, nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima, devidamente ratificada sob o crivo do contraditório, possui valor probatório elevado quando harmonizada com as demais provas dos autos, visto que esses delitos geralmente ocorrem à distância de testemunhas e não deixam vestígios; 2. O crime de estupro de vulnerável pode se caracterizar inclusive em situações nas quais não há contato físico entre o agente e a vítima. Precedentes, STJ; 3. No caso destes autos, tanto autoria como materialidade delitivas restaram devidamente comprovadas nos autos, não deixando margem de dúvida acerca da ocorrência do evento delituoso; 4. As declarações da vítima, corroboradas pelas outras provas, foram cruciais para a formação do juízo condenatório. Deveras, as narrativas da vítima, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, permaneceram íntegras, firmes e coerentes, sem contradições significativas que possam macular seu valor probatório;
5. Por outro lado, a negativa de autoria do réu restou fragilizada, não encontrando respaldo no conjunto probatório, pelo que não merece credibilidade; 6. A condenação do réu não se encontra pautada em meras possibilidades, mas em provas robustas, não havendo falar na aplicação dos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo; 7. Apelação Criminal Conhecida e Não Provida, em consonância com a promoção ministerial.
(Apelação Criminal Nº 0000199-41.2014.8.04.4400; Relator (a): Dra. Onilza Abreu Gerth; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal; Data do julgamento: 02/11/2020; Data de registro: 02/11/2020)".
Assim, tendo as instâncias ordinárias demonstrado a autoria e materialidade delitivas, é certo que a alteração do que ficou consignado, quanto à presença dos elementos do tipo - grave ameaça ou violência - implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIÁVEL NO CASO DOS AUTOS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO PARA REVER O ENTENDIMENTO DA ORIGEM. PRISÃOPREVENTIVA.CIRCUNSTÂNCIAS. MULTIRREINCIDÊNCIA.DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal ou sua extinção sem julgamento de mérito, tais medidas somente se verificam possíveis quando ficar demonstrado, de plano e sem necessidade de dilação probatória, a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade.É certa, ainda, a possibilidade de encerramento prematuro da persecução penal nos casos em que a denúncia se mostrar inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que, de todo modo, não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade.
2. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que policiais militares, durante patrulhamento de rotina em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, visualizaram a ora agravante e o corréu parados por tempo considerável, além de este estar com um volume na região da cintura. Tais circunstâncias motivaram a abordagem policial, a qual culminou na apreensão de quantidade de maconha com a acusada e mais entorpecentes nas proximidades.
Nesse contexto, restou justificada a abordagem e busca pessoal.Acolher a tese defensiva de ausência de justa causa prévia para a abordagem demandaria o aprofundado reexame do conjunto probatório, providência vedada em sede de habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. Precedentes.
3. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade da agravante, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza deletéria das drogas localizadas - 302g de maconha e 25 pinos de cocaína - circunstâncias que, somadas à apreensão de dinheiro e balança de precisão, demonstram risco ao meio social. Ademais, é certo o risco de reiteração delitiva, tendo em vista que a agravante é multirreincidente específica, sendo, portanto, recomendada a manutenção da segregação antecipada. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação e tampouco em aplicação de medida cautelar alternativa. Precedentes.
4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. Precedentes.5. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 841.833/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE POSSE DOS ENTORPECENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ESTREITA IMPRÓPRIA. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUTELARES. INVIABILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAISFAVORÁVEIS.INDIFERENÇA. DESPROPORCIONALIDADEDA MEDIDA. IMPREVISIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. As instâncias ordinárias reconheceram a existência de indícios de autoria delitiva, aptos a demonstrar a presença do fumus comissi delicti exigido pelo art. 312, caput, do Código de Processo Penal, maiores incursões acerca do tema, demandariam revolvimento do conjunto fático-comprobatório dos autos, o que não é permitido na via estreita do recurso em habeas corpus.
2. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP , poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
3. A custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois foi apreendido expressiva quantidade de entorpecente - 103,4g de cocaína e em parceria com uma adolescente.
4. É inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante. Sobre o tema: RHC 81.745/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017;RHC 82.978/MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017; HC 394.432/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017.
5. O fato de o agente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 95.544/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/3/2018, DJe 2/4/2018; e RHC 68.971/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe 9/10/2017.
6. O argumento de desproporcionalidade da custódia cautelar à provável futura pena não comporta acolhimento, pois apenas a conclusão do processo será capaz de revelar se o acusado será beneficiado com a fixação de regime prisional diverso do fechado, sendo inviável essa discussão neste momento processual. Nessa linha:RHC 94.204/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, Dje 16/4/2018; e RHC 91.635/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/3/2018, DJe 5/4/2018.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 911.059/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)
Por derradeiro, o afastamento da agravante não foi debatido pelo Tribunal de origem. Analisá-lo diretamente nesta Corte Superior implicaria em indevida supressão de instância.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONTEMPORANEIDADE DA PRISÃO. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
2. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte Estadual, ante a demonstração, com base em elementos concretos, da gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas notícias de que o agravante seria o responsável pela coordenação de vendas, transporte e distribuição de drogas, atuando como intermediário entre os corréus, circunstância que, somada à apreensão de considerável quantidade de drogas - mais de 800g de maconha e 4g de cocaína - na residência dos corréus, além de 1 balança de precisão e agenda com anotações relativas ao comércio ilícito, demonstra o maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social. Destacou-se, ainda, a necessidade da custódia para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que o réu responde a outra ação penal pela prática do crime de receptação.
3. Tendo o agravante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ que as condições favoráveis do réu, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
6. É certo que a contemporaneidade não está restrita à época da prática do delito, e sim da verificação da necessidade no momento de sua decretação, - o que ocorreu na hipótese -, ainda que o fato criminoso tenha ocorrido em um período passado.
7. Quanto ao tema, esta Corte de Justiça já assentou que "[...] Não há falar em ausência de contemporaneidade quando verificado que as circunstâncias que justificam a segregação preventiva do agravante ainda não se exauriram definitivamente, em face da probabilidade real e efetiva de continuidade da prática de delitos graves, pelo que está demonstrada a exigência de utilização da medida extrema contra o réu" (AgRg no RHC n. 192.825/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024).
8. As alegações de violação de domicílio pelos policiais e de excesso de prazo da custódia antecipadas não foram apreciadas pela Corte de origem, o que afasta a competência do Superior Tribunal de Justiça - STJ para análise das matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 201.348/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)
Dessarte, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
