HC 1133973/SP (2026/0421654-2)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:LARISSA CRISTINE SILVA PIERAZOADVOGADO:LARISSA CRISTINE SILVA PIERAZO - SP440563IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:CAIK JOSE VIUDES DE ALMEIDACORRÉU:ANDRE DANIEL DE LIMACORRÉU:ELIS IZAURA DE OLIVEIRA LIMACORRÉU:MARCIO ROBERTO GENITOR FILHOCORRÉU:VANDERLEI DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de CAIK JOSÉ VIUDES DE ALMEIDA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500286-94.2023.8.26.0066).
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em 31/08/2024, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, e art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, em concurso material, tendo sido fixada a pena de 15 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
A defesa interpôs apelação perante o Tribunal a quo, que deu parcial provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 29):
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em Exame 1.Recursos de apelação interpostos por Vanderlei da Silva, Márcio Roberto Genitor Filho, Caik José Viudes de Almeida, André Daniel de Lima e Elis Izaura de Oliveira Lima contra sentença que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico. As penas variaram de 9 a 16 anos de reclusão, além de multas. A defesa alegou nulidades processuais e pleiteou absolvição ou redução das penas. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (i) verificar a legalidade das provas obtidas e (ii) a caracterização dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. III. Razões de Decidir 3. As nulidades alegadas não prosperam, pois não houve demonstração de prejuízo efetivo aos réus. A execução do mandado de busca às 20h00 não configura ilegalidade. 4. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas foram comprovadas por provas robustas, incluindo depoimentos de policiais e apreensões de drogas e armas. A associação para o tráfico foi caracterizada para André, Elis, Vanderlei e Caik, mas não para Márcio, cuja participação foi considerada eventual. IV. Dispositivo e Tese 5. Parcial provimento dos recursos de Caik e Márcio. Redução da pena de Caik pela reincidência genérica e absolvição de Márcio do crime de associação para o tráfico, com aplicação de penas restritivas de direitos para o crime de tráfico. Tese de julgamento: 1. A execução de mandado de busca às 20h00 é legal. 2. A associação para o tráfico exige vínculo estável e permanente. Legislação Citada: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 245; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, IV. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC n. 902.134/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/5/2024.
No presente writ (e-STJ fls. 2/26), a defesa alega gravíssimo constrangimento ilegal aferível de plano pela manutenção de dosimetria manifestamente ilegal e pela higidez de provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado e sem consentimento comprovado. Sustenta que a reincidência foi reconhecida indevidamente, pois fundada em condenação anterior por contravenção penal, hipótese que não autoriza a agravante nos termos do art. 63 do Código Penal. Aduz que foi negada a atenuante da confissão espontânea, embora o paciente tenha admitido guardar as drogas, em afronta à tese fixada no Tema 1.194/STJ, que reconhece a incidência da atenuante mesmo na hipótese de confissão parcial ou qualificada e independentemente de sua utilização na formação do convencimento. Sustenta, ademais, que o ingresso domiciliar foi realizado sem mandado judicial, sem consentimento válido do morador e sem fundadas razões prévias, sendo ilícitas as provas dele derivadas, à luz do art. 5º, XI e LVI, da Constituição e do art. 157 do CPP.
Requer a concessão de medida liminar para que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do habeas corpus, com expedição de alvará de soltura. No mérito, pugna pelo conhecimento do writ ou, caso assim não se entenda, pela concessão da ordem de ofício para reconhecer a ilicitude das provas decorrentes do ingresso domiciliar e a absolvição ou a anulação da ação penal em relação ao paciente. Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da agravante da reincidência nos três delitos e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas, na fração de 1/6, com o redimensionamento da pena; e, mantida a reincidência, requer a compensação integral com a confissão.
É o relatório.
Consigne-se, por oportuno, que a jurisprudência desta Corte Superior autoriza o julgamento monocrático do writ antes mesmo da oitiva do Ministério Público Federal em casos de jurisprudência pacífica, como medida de racionalização do processo e em observância ao princípio da razoável duração do processo. Essa providência não configura nulidade ou cerceamento, uma vez que a ciência posterior do Parquet, com a possibilidade de interposição de recurso, preserva suas prerrogativas institucionais e prestigia a celeridade em feitos cujo desfecho já é conhecido e consolidado (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP e AgRg no HC n. 514.048/RS). Portanto, a atuação singular do relator harmoniza-se com a eficiência judiciária e a segurança jurídica, permitindo que a prestação jurisdicional ocorra de forma mais ágil em temas já amadurecidos nos Tribunais Superiores.
No tocante à alegada ilicitude das provas obtidas mediante ingresso domiciliar, verifica-se que a matéria já foi efetivamente examinada por esta Corte no HC n. 813.945/SP, impetrado em favor do mesmo paciente e relacionado à mesma diligência policial realizada em sua residência.
Naquela oportunidade, consignou-se:
Conforme relatado, o recorrente se insurge, em um primeiro momento, contra a invasão de domicílio.
Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio, sem mandado judicial, apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 9/5/2016).
Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
Deve-se frisar, ainda, que "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.)
É de se pontuar, ademais, que, em recente decisão, a Colenda Sexta Turma deste Tribunal proclamou, nos autos do HC 598.051 (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021), nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.
Na hipótese dos autos, a Corte local registrou que (e-STJ fls. 49/50):
Consta dos autos que no dia 09 de fevereiro de 2023, policiais civis investigavam a realização do tráfico de drogas na residência de Vanderlei da Silva e quando o usuário quisesse pagar a droga utilizando cartão de débito/crédito, ele se dirigia até o comércio de André Daniel, pegava um recibo do pagamento e retornava à casa de Vanderlei para retirar o entorpecente comprado. O Paciente foi visto se dirigindo até a casa de Vanderlei. A polícia, após campana, abordou Edson e Vanderlei e após realizada revista pessoal e busca no imóvel, foram até a residência do Paciente, apontado como sendo “mula” da organização, sendo recebidos pela esposa do Paciente que autorizou o ingresso no imóvel. O Paciente, então, informou que no telhado da residência havia objetos ilícitos, sendo localizado pela polícia uma arma de fogo, munições, micro tubos vazios e cheios, um tijolo e meio de cocaína, “crack”, dinheiro, caderno de anotação com contabilidade do tráfico de drogas, vários comprovantes iguais aos encontrados nos outros dois locais, balança de precisão, cafeína, e outros objetos utilizados para preparo, diluição e armazenamento de drogas.
Levando-se em conta a ordem pública, não é o caso, na hipótese concreta dos autos, de se permitir que o Paciente aguarde em liberdade o transcorrer da ação penal.
Da narrativa dos fatos, restou demonstrado que a entrada na residência do Paciente foi franqueada pela sua esposa, de modo que não há que se falar em invasão de domicílio.
Tratou-se de uma operação policial na qual se deflagrou a existência de supostos traficantes de drogas organizados entre si.
A decisão do juízo de primeiro grau a esse respeito está em perfeita consonância com o conteúdo do inquérito policial:
“De início, analiso a arguição de violação do domicílio de Caik, tese que não comporta albergue. As testemunhas informaram que, enquanto aguardavam a decisão do pedido de busca feito a este juízo, realizaram campana e presenciaram Caik ir com regular frequência até a casa onde eram vendidas as drogas; disseram que a investigação o identificou como 'mula', o qual sempre tinha objetos a levar ou deixar a citada residência. Na data, também houve confirmação deste fato, o que ensejou o ingresso no imóvel do autuado. Consta autorização da esposa dele, a qual foi ouvida e descreveu em detalhes a atuação criminosa do acusado. Nesse contexto, crédito deve ser dado a palavra dos policiais”.
Como visto, o ingresso no domicílio do paciente ocorreu após a abordagem de dois corréus, os quais apontaram o paciente "como sendo ‘mula’ da organização". Dessa forma, não há se falar em ausência de justa causa, porquanto caracterizada situação de flagrante delito.
Ao ensejo:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. ABORDAGEM A CORRÉU. FLAGRANTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o comparecimento dos policiais ao local do flagrante foi precedido de abordagem anterior a corréu, o qual indicou a casa da agravante onde adquiriu a substância entorpecente, local da apreensão de mais de 1kg de maconha. 2. Não se cogita da falta de justa causa para o ingresso dos policiais no domicílio, diante de fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, quanto à ocorrência de crime permanente no interior da residência, cuja cessação demanda ação imediata da polícia. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 724.771/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (100,689 KG DE MACONHA). ALEGAÇÃO DE INDEVIDA INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Os policiais receberam denúncia de uma testemunha sigilosa, que, inclusive, já havia trabalhado no tráfico de drogas com Anderson, corréu e proprietário da chácara. Havendo relatos também de que os policias já tinham conhecimento da traficância praticada pelo paciente, ora recorrente, e o corréu. Assim, não há que falar em violação de domicílio, pois o ingresso no domicílio do corréu Anderson, proprietário da chácara, foi calcado em fundadas razões, indicando que dentro do local ocorria situação de flagrante delito. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 690.443/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)
Nesse contexto, embora o presente habeas corpus impugne acórdão distinto, proferido posteriormente no julgamento da apelação, a controvérsia relativa à legalidade do mesmo ingresso domiciliar, fundada no mesmo fato histórico e voltada ao reconhecimento da ilicitude das provas dele decorrentes, já foi efetivamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, não é possível examinar novamente o tema.
A propósito:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. MERA REITERAÇÃO. HC 530.284/SP. ACÓRDÃOS DISTINTOS. MESMO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. 2. ACÓRDÃO IMPUGNADO. REVISÃO CRIMINAL. TEMAS NÃO ENFRENTADOS. 3. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 11KG DE MACONHA. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Embora o presente mandamus se insurja contra acórdão distinto, tem-se que possui o mesmo pedido e causa de pedir do Habeas Corpus n. 530.284/SP, da minha relatoria, julgado em 27/4/2020, ocasião em que não verifiquei ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.
- É de se considerar que "é pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC n. 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019).
2. Ademais, sendo o acórdão impugnado o proferido em revisão criminal, constata-se que nenhum dos temas trazidos pelo impetrante foram enfrentados no referido acórdão, que se limitou a afirmar inexistir "argumento ou fato novo capaz de alterar a decisão anteriormente proferida" (e-STJ fls. 30/31).
3. Quanto à pena-base, tem-se que a elevação em 1/4 se revela proporcional, haja vista a grande quantidade de droga apreendida - mais de 11kg de maconha -, elemento que claramente denota a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 796.091/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)
Por outro lado, quanto à agravante da reincidência, a defesa sustenta, nesta impetração, que a condenação utilizada pelas instâncias ordinárias decorreu exclusivamente de contravenção penal e, portanto, não seria apta a caracterizar reincidência para crime posterior.
A matéria, contudo, não foi examinada pelo Tribunal de origem sob esse enfoque. Com efeito, ao sintetizar as razões de apelação, o acórdão registrou que a defesa postulava o afastamento da agravante da reincidência, porquanto havia cumprido sursis.
A própria impetração reconhece, ademais, que a "tese da contravenção penal, além disso, jamais foi apresentada a nenhuma instância: o recurso especial questionou a reincidência apenas 'ao argumento de haver cumprido suspensão condicional', e o Tribunal paulista, respondendo a esse argumento, sequer percebeu que a condenação anterior não era por crime" (e-STJ fl. 6).
Não tendo a específica tese sido submetida à apreciação da Corte estadual, seu exame originário pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria indevida supressão de instância.
Com efeito, "é vedada a apreciação per saltum da pretensão defensiva, sob pena de supressão de instância, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, na via processual do habeas corpus, apreciar ato de um dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República)" (EDcl no HC 609.741/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 29/9/2020).
Diversa é a situação quanto à atenuante da confissão espontânea, matéria efetivamente apreciada pelo Tribunal de origem.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça consolidaram o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal (HC 535.063/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020). Assim, como forma de racionalizar o emprego do writ e prestigiar o sistema recursal, não se admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, tem-se admitido o exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício, desde que tenha havido prévia manifestação das instâncias ordinárias e correta instrução.
É o que se passa a fazer.
O acórdão recorrido registrou expressamente a versão apresentada pelo paciente em juízo:
"Em juízo, confessou que armazenava uma bolsa, mas não sabia o que tinha dentro dela. Explicou que, em uma oportunidade, foi fazer uma entrega próximo à chácara pau em pé, onde o indivíduo Carlos lhe ofereceu R$ 200,00 por semana para guardar a bolsa, por um mês. Afirmou que conheceu essa pessoa naquele dia e não ficou com os entorpecentes nem por uma semana. Esclareceu que esse indivíduo levou a bolsa até sua casa, cujo conteúdo somente soube após a apreensão pelos policiais. Aduziu que tinha amizade com Elis e André e frequentava a distribuidora de bebidas deles. Negou estar associado aos corréus para o tráfico de drogas." (e-STJ fl. 40)
Apesar disso, a Corte estadual afastou a atenuante nos seguintes termos:
"Não merece acolhida o pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea para CAIK, uma vez que não confessou os fatos, mas, apenas, inventou uma história de que estaria guardando a bolsa com drogas para uma terceira pessoa, desconhecendo o conteúdo da bolsa. Assim, sua versão não pode ser trazida aos autos como confissão, a fim de beneficiá-lo, uma vez que negou os fatos a ele imputados na denúncia especialmente a participação na associação." (e-STJ fl. 65)
A conclusão não se harmoniza com a orientação atualmente consolidada por esta Corte Superior.
A hipótese apresenta significativa similitude com o AREsp n. 2.631.753/SP, no qual o acusado admitiu ter guardado, em sua residência, uma sacola pertencente a terceiro, embora afirmasse desconhecer o respectivo conteúdo. A Quinta Turma reconheceu que a admissão da conduta objetiva, acompanhada de versão defensiva destinada a afastar a responsabilidade penal, caracteriza confissão parcial ou qualificada e autoriza a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (AREsp n. 2.631.753/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024).
Assim, o fato de o paciente ter afirmado que desconhecia o conteúdo da bolsa ou de ter negado participação no crime de associação para o tráfico não descaracteriza, para o delito de tráfico, a admissão do comportamento de guardar o objeto posteriormente identificado como contendo substâncias entorpecentes.
No tema 1.194, julgado na sistemática dos repetitivos, fixou-se as seguintes teses:
"1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos. 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade."
No que se refere à fração, na fixação do Tema 1.194 estabeleceu-se a seguinte modulação: "Os efeitos prejudiciais aos réus decorrentes da tese fixada neste julgamento alcançam apenas os fatos ocorridos após a publicação deste acórdão.".
Nesse sentido, destaca-se: "O Tribunal ressalta que o Tema Repetitivo n. 1.194 apenas sistematizou e explicitou a compreensão já existente sobre a atenuante da confissão espontânea, fixando, com modulação de efeitos, que eventuais efeitos prejudiciais ao réu (como a limitação da preponderância da atenuante quando a confissão recai sobre fato de menor gravidade ou excludente) somente se aplicam a fatos posteriores à publicação do acórdão repetitivo, sem impedir o reconhecimento da atenuante em hipóteses anteriores." (AgRg no HC n. 1.051.348/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2026, DJEN de 11/5/2026.)
Assim, como os fatos ocorreram em 9/2/2023, não devem prevalecer os efeitos negativos do Tema repetitivo.
Na segunda fase da dosimetria do tráfico, o Tribunal de origem havia elevado a pena-base de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa em razão da reincidência genérica, aplicada à razão de 1/6 (e-STJ fls. 64/65). Reconhecida a confissão espontânea e mantida, nos limites cognitivos deste writ, a agravante da reincidência, impõe-se a compensação integral entre ambas, restabelecendo-se, na segunda fase, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Ausentes causas de aumento ou diminuição, essa reprimenda torna-se definitiva para o delito de tráfico. Mantidas as penas de 4 anos e 1 mês de reclusão e 952 dias-multa pelo crime de associação para o tráfico e de 3 anos e 6 meses de reclusão e 11 dias-multa pelo delito previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 (e-STJ fls. 65/66), a pena total, em concurso material, fica redimensionada para 13 anos e 5 meses de reclusão e 1.546 dias-multa, permanecendo o regime inicial fechado em razão do quantum da reprimenda.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea quanto ao crime de tráfico de drogas, compensá-la integralmente com a agravante da reincidência e redimensionar a pena total do paciente para 13 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.546 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
Comunique-se o juízo de origem e de execução.
Publique-se.
Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA
