HC 1047639/RS (2025/0422164-6)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:ADRIANO CORREA SEIDLERINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ADRIANO CORREA SEIDLER, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento 350 dias-multa, como incurso no art. 37, caput, c.c o 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e acolheu o da acusação para condenar o paciente à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
Neste habeas corpus, alega o impetrante ausência de comprovação da prática do crime de tráfico de entorpecentes, estando claro nos autos que o paciente atuou tão somente na condição de "olheiro".
Defende o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo por ser primário, de bons antecedentes, não haver comprovação da habitualidade delitiva nem do envolvimento com grupo criminoso.
Requer, assim, o restabelecimento da sentença condenatória, que desclassificou a conduta imputada ao paciente para o art. 37, caput, c.c o 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 ou, alternativamente, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da referida norma.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
A Corte de origem consignou o seguinte acerca da desclassificação da conduta para o art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao condenar o paciente como incurso no art. 33, caput, da referida Norma:
"II. Da adequação típica (Recurso do Ministério Público)
Como se percebe, o ponto central da controvérsia trazida no recurso do Ministério Público reside na correta classificação jurídica da conduta de Adriano Correa Seidler.
A Magistrada sentenciante entendeu que a atuação do réu como "olheiro" se amoldaria ao tipo penal do artigo 37 da Lei n.º 11.343/06 (colaborar como informante). O Ministério Público, por sua vez, recorre, sustentando que a conduta configura coautoria no crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, do mesmo diploma legal.
Conforme já adiantado, entendo que assiste razão ao órgão ministerial.
O tipo penal do artigo 37 da Lei de Drogas possui caráter subsidiário, aplicando-se apenas àquele que colabora com o tráfico de forma externa e eventual, sem se envolver diretamente nos atos de execução do crime principal. O referido tipo penal pune aquele que colabora como informante de forma mais periférica, com grupo, organização ou associação destinados à prática de tráfico, mas sem que sua conduta se confunda com os núcleos do tipo do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
A função de "olheiro", quando exercida de maneira indispensável e integrada à cadeia de tráfico, como um mecanismo de segurança para a venda de drogas, é mais do que mera colaboração esporádica ou periférica. Ela configura coautoria ou participação direta na conduta de "guardar", "ter em depósito" ou "vender" a droga.
No caso dos autos, a prova demonstra que a atuação de Adriano não era meramente informativa ou esporádica. Os policiais relataram que o local era um ponto de tráfico com funcionamento contínuo ("24 horas por dia"), com um esquema organizado ("fica um olheiro e um vendedor"), e que o réu já era conhecido de outras abordagens. Inclusive, o comportamento realizado pelo acusado indica mais uma coordenação do comportamento da adolescente - destacada para realizar a venda dos entorpecentes por não responder por crime, senão por ato infracional -, do que propriamente a de um mero auxiliar eventual.
Ademais, a droga apreendida possuía, inclusive, um símbolo de identificação ("escorpião"), o que reforça a ideia de uma atividade estruturada e não de um ato isolado. A conduta do réu foi, portanto, um elo fundamental na cadeia do tráfico, indispensável para a sua concretização, o que atrai a incidência do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.
Nessa perspectiva, a conduta realizada pelo acusado constitui verdadeira ato de execução que se insere no núcleo do tipo penal do tráfico, especialmente nos verbos "guardar" e "ter em depósito", pois a vigilância é condição sine qua non para a manutenção segura da droga no ponto de venda.
HÁ, no caso, uma nítida divisão de tarefas com unidade de desígnios: enquanto a adolescente S B H realizava a venda direta, o réu Adriano garantia a segurança da operação. Essa atuação conjunta, com papéis definidos e interdependentes, caracteriza a coautoria, nos termos do artigo 29 do Código Penal.
A esse respeito, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal consolidou o entendimento de que a figura do “olheiro” ou “fogueteiro”, cuja função é zelar pela segurança da operação de tráfico e avisar sobre a aproximação de autoridades, atua em coautoria com o traficante principal, sendo sua conduta essencial para o sucesso da mercancia.
[...]
Dessa forma, a desclassificação operada na sentença deve ser reformada, motivo pelo qual estou acolhendo o pleito ministerial para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (crime de tráfico de drogas)" (e-STJ, fls. 40-41)
Quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que "se restar comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando informações de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei. Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a depender das circunstâncias" (AgRg no REsp 1738851/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018).
In casu, a Corte de origem, soberana na análise dos fatos e provas, concluiu que a conduta imputada ao paciente se adequa à descrita no art. 33, caput, da Lei de Drogas, visto que foi preso em flagrante no mesmo contexto e local em as drogas eram comercializadas por menor de idade, de modo que concorreu para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, no qual havia clara divisão de tarefas para sua execução.
Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para o art. 37, caput, da referida Lei, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FALSA IDENTIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA.
I. Caso em exame
1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação das pacientes por tráfico de drogas, associação para o tráfico e falsa identidade, com pedido de absolvição por atipicidade e insuficiência probatória.
2. O Tribunal de origem confirmou a condenação, destacando a credibilidade dos relatos policiais e a suficiência do conjunto probatório para comprovar a autoria e materialidade dos crimes imputados.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.
4. A defesa alega a não caracterização de associação para o tráfico e a necessidade de desclassificação da conduta da paciente Raiele para a do art. 37, caput, da Lei 11.343/2006.
III. Razões de decidir
5. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.
6. A análise do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que exige estabilidade e permanência para a configuração do crime de associação para o tráfico, inviabilizando a reanálise do conjunto fático-probatório em sede de habeas corpus.
7. As provas acostadas aos autos sustentam a condenação, não havendo elementos que justifiquem a desclassificação ou absolvição pretendida.
IV. Dispositivo 8. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 955.183/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO EM PLENÁRIO VIRTUAL. REQUERIMENTO PRÉVIO DE SUSTENTAÇÃO ORAL NÃO OBSERVADO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA TEMPESTIVAMENTE. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 37 DA LEI N. 11.343/2006. PROVAS CONCRETAS DO TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Conforme estabelece o art. 572, VIII, do CPP, as nulidades ocorridas durante o julgamento em plenário, audiência ou sessão do Tribunal devem ser atacadas logo após sua ocorrência, sob pena de preclusão.
2. É firme nesta Corte a orientação jurisprudencial de que a decretação da nulidade processual, mesmo que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo e da alegação em momento oportuno (AgRg no HC n. 728.851/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, D Je de 5/11/2024).
3. No caso, as informações extraídas dos autos revelam que a parte não alegou a tese de cerceamento de defesa por falta de sustentação oral em nenhuma das manifestações que sucederam o julgamento do recurso de apelação em plenário virtual. Assim, a falta de oportuna alegação da nulidade - cujo prejuízo também não foi demonstrado - acarreta o reconhecimento de preclusão da matéria.
4. Como não houve veiculação do tema perante o Tribunal de origem, a sua originária apreciação por esta Corte é vedada, sob pena de configurar indevida supressão de instância.
5. As instâncias ordinárias, após minuciosa análise do conjunto fático-probatório produzido, concluíram pela existência de elementos a ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Para desconstituir tal solução seria necessário, nesta oportunidade, realizar aprofundado reexame de provas, o que, no entanto, é inviável nos estreitos limites de cognição desta ação constitucional.
6. Esta Corte Superior entende que "O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-base, devendo observar o critério trifásico (art. 68 do Código Penal), e as circunstâncias delimitadoras dos arts. 59 do Código Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetiva dos agentes. Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas corpus, em situações excepcionais" (HC n. 401.268/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/8/2017).
7. Apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.
8. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (AgRg no HC n. 531.852/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 11/12/2019).
9. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 816.255/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.)
Quanto ao redutor do tráfico privilegiado, extrai-se o seguinte do acórdão impugnado:
"Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, pois, embora o réu seja primário, os elementos probatórios, em especial os depoimentos policiais, indicam que sua atividade não era meramente eventual, mas sim integrada a um ponto de tráfico organizado - as drogas apreendidas, conforme esclareceram os policiais, estavam acondicionadas em recipientes com símbolo de identificação ("escorpião") - e com funcionamento contínuo, sob o domínio de uma facção criminosa, o que denota dedicação a atividades criminosas e/ou participação em organização criminosa, afastando os requisitos para a concessão do benefício" (e-STJ, fls. 43)
A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
In casu, o Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a quantidade da droga apreendida - 31 porções de maconha (63g) com inscrições relativas ao grupo criminoso atuante na região - denotam a habitualidade delitiva do paciente e o seu envolvimento com grupo criminoso.
Contudo, esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.
Confiram-se, a propósito, os seguires precedentes da Quinta e da Sexta Turma deste Tribunal Superior:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENO TRAFICANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu, de ofício, a ordem para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
2. A decisão agravada estendeu os efeitos ao corréu, nos termos do art. 580 do CPP.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a decisão agravada desconsiderou as premissas fáticas e jurídicas ao reconhecer indevidamente a incidência do tráfico privilegiado, com base apenas na quantidade de droga apreendida e na primariedade do paciente e do corréu.
4. O agravante alega que o Tribunal de origem realizou exame detalhado das provas, consignando o não preenchimento dos requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado, e que a concessão da ordem de habeas corpus foi indevida.
III. Razões de decidir
5. A decisão agravada considerou a quantidade inexpressiva de drogas apreendidas, a primariedade e os bons antecedentes do paciente, aplicando corretamente a causa de diminuição de pena no grau máximo.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, quando preenchidos os requisitos legais, mesmo em casos de tráfico de drogas.
7. A decisão de estender os efeitos ao corréu está em conformidade com o art. 580 do CPP, não havendo ilegalidade na concessão da ordem de ofício.
IV. Dispositivo e tese8. Agravo desprovido.
Tese de julgamento:
"1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, é cabível quando a quantidade de droga apreendida é inexpressiva e o réu é primário com bons antecedentes.
[...]
(AgRg no HC n. 950.559/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.
Fátima Gomes".
2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)
Desse modo, considerada a primariedade, os bons antecedentes e não havendo outros elementos que denotem a habitualidade delitiva do paciente, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).
Passo à dosimetria.
A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual permaneceu inalterada na segunda etapa, ante a ausência de atenuantes e agravantes. Na terceira fase, incide a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e, preenchidos os requisitos da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzo a sanção na fração de 2/3, resultando a sanção final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa.
Estabelecida a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, reconhecida a primariedade e favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o paciente deve iniciar o cumprimento da reprimenda em regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A ENSEJAR A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - No presente caso, o regime fechado foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, bem como à suposta gravidade concreta do fato, sem o apontamento de qualquer elemento nesse sentido, oriundo dos autos.
III - Tendo sido a basilar da paciente fixada no patamar mínimo legal, ausentes circunstâncias judiciais negativas, bem como reconhecida a redutora do tráfico privilegiado, com a imposição de sanção da ordem de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, é possível a fixação do regime prisional aberto e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, consoante art. 33, § 2º, "c", e § 3º, e art. 44, ambos do Estatuto Penal, bem como nos termos do entendimento constante das Súmulas n.º 718 e n.º 719, STF, da Súmula Vinculante n.º 59, STF, e da Súmula n.º 440, STJ.
Precedentes.
IV - Constatada a existência de erro material na decisão agravada, deve ser corrigido, de ofício, passando a parte dispositiva da decisão a conter a seguinte redação: "Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para fixar o regime prisional inicial aberto, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser realizada pelo juízo da execução penal".
Agravo regimental desprovido, com correção de erro material na decisão agravada, de ofício.
(AgRg no HC n. 830.421/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)
Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
Cito, a propósito, o seguinte precedente:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. AGRAVO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 3/5, redimensionando a pena do paciente.
2. A Defensoria Pública sustenta a necessidade de aplicação da redução máxima da pena, além da possibilidade de fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena e substituição por penas restritivas de direito.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 3/5, e a fixação do regime inicial aberto com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
III. Razões de decidir
4. A Terceira Seção do STJ revitalizou o entendimento sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
5. A quantidade de droga apreendida (101,8g de crack) justifica a aplicação do redutor no patamar de 3/5, conforme a decisão agravada.
6. A Súmula Vinculante n. 59 do STF estabelece a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo provido para alterar a decisão monocrática, mantendo o redutor aplicado e a quantidade de pena imposta, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito.
Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria".
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;
CP, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STF, Tema 712 de repercussão geral.
(AgRg no HC n. 991.872/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3 e redimensionar a sanção final do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais pagamento de 194 dias-multa, bem como para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo de Execução.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
