HC 1134187/SP (2026/0423121-8)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LEONARDO JOSÉ BATISTA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LEONARDO JOSÉ BATISTA DOS SANTOS contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que, em recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, deu provimento ao apelo para decretar a prisão preventiva do paciente, expedindo-se mandado de prisão, nos termos da seguinte ementa (fls. 19-23):
DIREITO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (MP). TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE EM FLAGRANTE DELITO. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA IMPOSTA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CPP. RECURSO PROVIDO. 1. Recorrido preso em flagrante delito aos 04/03/23 e denunciado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, por trazer consigo, para fins de tráfico, 86 porções de crack, 39 porções de cocaína e 28 porções de maconha, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 2. Concedida a liberdade provisória em audiência de custódia, com imposição de medidas cautelares. 3. Recorrido não cumpriu as medidas impostas e não foi localizado no endereço fornecido por ele nos autos, tendo sido suspenso o processo, nos termos do art. 366 do CPP. 4. A r. decisão ora recorrida, indeferiu o pedido do Ministério Público para revogação da liberdade provisória, sob fundamento de que não estariam presentes os pressupostos legais. 5. Recurso ministerial: (i) decretação da prisão preventiva do recorrido. 6. HÁ indícios suficientes da materialidade e autoria delitiva, notadamente diante da prisão em flagrante delito e sua confissão perante a autoridade policial. 7. A natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas denotam a periculosidade do agente, pelo excessivo mal que podem causar à saúde pública. (TJRS AC 687055624 Rel. Jorge Alberto de Moraes Lacerda RJTJRS 130/154). 8. Ressalte que, embora o recorrido seja tecnicamente primário, ele também foi denunciado por crimes de ameaça, por diversas vezes, invasão de domicílio, furto, por diversas vezes, e lesão corporal, tudo no âmbito de violência doméstica contra a mulher, não tendo sido localizado neste processo também, o qual se encontra suspenso, nos termos do art. 366 do CPP, demonstrando possuir conduta antissocial, de modo a justificar a manutenção de sua custódia. (JTACRESP 42/58). 9. A prisão preventiva do agente, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente, não fere o princípio da presunção de inocência, e está em sintonia com a Constituição Federal (art.5º, LXI). (STJ. AgRg no HC n. 1.008.832/PR). 10. Presentes os requisitos do art. 312 e 313 do CPP. 11. Recurso provido, decretando-se a prisão do recorrido.
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante por suposta prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33, caput). Em audiência de custódia, foi-lhe concedida liberdade provisória com medidas cautelares, incluindo manutenção de endereço atualizado e comparecimento aos atos processuais, sob pena de decretação da preventiva.
Após a denúncia, o paciente não foi localizado nos endereços fornecidos, sendo citado por edital e suspenso o processo. Em razão disso, o Ministério Público requereu a revogação da liberdade provisória e a decretação da prisão preventiva; o juízo de primeiro grau indeferiu o pedido. Em recurso em sentido estrito, o Tribunal de Justiça deu provimento e decretou a prisão preventiva.
No presente writ, a impetrante sustenta a impossibilidade de manutenção da prisão cautelar sem fundamentação concreta e idônea, afirmando que eventual gravidade abstrata do delito e presunções genéricas não autorizam a preventiva. Invoca a necessidade de demonstração de riscos reais e específicos, defendendo não ser suficiente a mera não localização do acusado para justificar o encarceramento.
Alega a primariedade do paciente e a desproporcionalidade da preventiva frente à possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e de substituição da pena, caso condenado.
Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade da vedação absoluta à liberdade provisória do art. 44 da Lei de Drogas, conforme decidido pelo STF, pleiteando a aplicação de medidas cautelares alternativas, ou, se mantida a não localização, a suspensão do processo com medidas menos gravosas.
Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva, com eventual imposição de medidas cautelares diversas.
É o relatório.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, o recurso cabível contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito e agravo em execução é o recurso especial.
Nada impede, contudo, a concessão de habeas corpus de ofício quando constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, §2º, do CPP, o que ora se passa a examinar.
A prisão preventiva justifica-se apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
A custódia cautelar foi decretada no acórdão combatido com a seguinte fundamentação (fls. 21-23):
[...]
O recorrido Lucas foi preso em flagrante delito aos 04 de março de 2023, por crime de tráfico de drogas.
Em audiência de custódia (fls. 32/34), o Ministério Público requereu a conversão da prisão em flagrante delito do recorrido em preventiva. Todavia, foi concedida a liberdade provisória a ele, mediante a manutenção de seu endereço atualizado, proibida sua mudança sem prévia comunicação ao juízo, e comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de decretação de sua prisão preventiva.
O recorrido Leonardo foi denunciado como incurso no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (fls. 52/54), tendo sido determinada sua notificação (fls. 62/63)
Porém, o recorrido foi localizado pelo oficial de justiça no endereço por ele fornecido (fls. 94 e 103) motivo pelo qual foi apresentada sua defesa preliminar (fls. 110/111), a denúncia recebida e determinada sua citação por edital (fls. 113/114).
Após tentativas de localização de novos endereços do recorrido, as quais restaram infrutíferas, o Ministério Público requereu a revogação de sua liberdade provisória, com consequente decretação da prisão preventiva (fls. 154/155).
Por r. decisão de fls. 160/161, a Magistrada de primeiro grau indeferiu o pleito ministerial.
Contra essa decisão, o presente recurso.
Pois bem.
O recurso ministerial é de ser provido.
HÁ nos autos indícios suficientes de que tenha o recorrido Leonardo praticado o crime que lhe está sendo imputado, pelo qual foi preso em flagrante delito.
Ademais, a natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas, 86 porções de crack, 39 porções de cocaína e 28 porções de maconha, justifica, por si só, a segregação do recorrido da sociedade, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do recorrido, de modo a justificar a manutenção de sua custódia, para garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. [...]
Ressalte-se que, embora o recorrido seja tecnicamente primário, ele também foi denunciado por crimes de ameaça, por diversas vezes, invasão de domicílio, furto, por diversas vezes, e lesão corporal, tudo no âmbito de violência doméstica contra a mulher, não tendo sido localizado neste processo também, o qual se encontra suspenso, nos termos do art. 366 do CPP, demonstrando possuir conduta antissocial, de modo a justificar a manutenção de sua custódia, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. [...]
Ademais, a não concessão ao recorrido da liberdade não fere o princípio da presunção de inocência, pois tal presunção refere-se tão somente ao reconhecimento definitivo da responsabilidade criminal do agente. [...]
Frise-se que, pelo fato de se tratar de tráfico de entorpecente, não se admite a concessão do benefício da liberdade provisória, por força do art. 44, “caput”, da Lei nº 11.343/06, dispositivo legal não derrogado pela Lei nº 11.464/07 e que está em perfeita sintonia com o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que prevê a inafiançabilidade dos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos fatos definidos como crimes hediondos.
Pelos mesmos motivos, inadmissível a substituição da prisão preventiva por uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
[...]
Verifica-se que a prisão preventiva foi decretada mediante fundamentação idônea, lastreada na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, diante do descumprimento das medidas cautelares impostas quando da concessão da liberdade provisória e da não localização do paciente. Conforme registrado no acórdão, o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, ocasião em que foram apreendidas 86 porções de crack, 39 porções de cocaína e 28 porções de maconha.
Ademais, verifica-se que o paciente já havia sido denunciado pela prática dos crimes de ameaça, invasão de domicílio, furto reiterado e lesão corporal, todos no contexto de violência doméstica contra a mulher, não tendo sido localizado também no respectivo processo, o qual se encontra suspenso.
É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "[o] descumprimento de medidas cautelares justifica a decretação da prisão preventiva, evidenciando a intenção de furtar-se à aplicação da lei penal" (HC n. 824.146/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)
Portanto, tendo descumprido as medidas cautelares anteriormente impostas, inviável acolher novo pedido da defesa na renovação destas, tendo em vista que o paciente demonstrou falta de adequação às condições mais brandas para o exercício da liberdade monitorada.
Outrossim, nos casos de prisão em flagrante por tráfico de drogas, a conversão em prisão preventiva pode ser decretada quando a gravidade concreta da conduta se evidencia em fatores como a quantidade e a natureza da substância apreendida, a forma de acondicionamento ou a presença de instrumentos destinados à comercialização, circunstâncias que revelam maior potencial lesivo da conduta e indicam periculosidade do agente, ultrapassando a mera gravidade abstrata do delito.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO REITERADO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DESPROPORÇÃO EM RELAÇÃO À POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. PROGNÓSTICO INVIÁVEL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
[...].
4. Ademais, "É pacífico o entendimento no sentido de que as circunstâncias fáticas do crime, como a quantidade apreendida, a variedade, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade."(AgRg no HC n. 787.386/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022).
[...]
7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 957.245/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)
Além disso, esta Corte Superior firmou orientação no sentido de que a prisão preventiva poderá ser decretada ante o risco concreto de reiteração delitiva, evidenciada na presença de maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo ações penais em andamento, porquanto indicativos de periculosidade. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RÉU CONDENADO POR ROUBO MAJORADO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
[...]
3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Prisão preventiva, no caso vertente, devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, visando frear a reiteração delitiva.
[...]
7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no RHC n. 187.651/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)
Sendo assim, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a imposição da prisão preventiva é medida de rigor, independentemente de condições pessoais favoráveis do agente, mostrando-se inadequadas medidas cautelares diversas do art. 319, quando a custódia provisória apresentar fundamentação concreta.
Nesse sentido, "[a] presença de condições pessoais favoráveis não impede a imposição da prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais" (AgRg no HC n. 990.311/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025).
Inclusive, "tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas" (AgRg no HC n. 965.960/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025).
Também mostra-se descabida a alegação de desproporcionalidade da prisão cautelar, com base em futura e hipotética condenação a ser cumprida em regime mais brando, haja vista que o juízo só poderá dosar a pena e fixar o respectivo regime após o encerramento da instrução criminal. Não é possível antecipar tal análise em habeas corpus, por se exigir prévia produção de prova.
Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
