0423685-74.2024.3.00.0000

2. A partir do julgamento do AgRg no AREsp n. 137.141/SE, (Dje de 15/8/2013), estabeleceu a Corte Especial o entendimento de que a tempestividade do recurso pode ser demonstrada no agravo regimental. (Precedentes).

3. O art. 21-E, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, interposto agravo interno contra decisão da Presidência, não sendo caso de retratação, os autos serão distribuídos ao relator para análise do recurso. (Precedente).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.180.680/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 26/6/2018.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NCPC. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE BANCO COOPERATIVO E COOPERATIVA DE CRÉDITO INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Não existe previsão legal ou regimental de intimação da parte contrária para a apresentação de contrarrazões ao agravo regimental (arts. 545 e 557 do CPC/1973 e 258 do RISTJ), seja no caso de reconsideração da decisão agravada pelo próprio relator, seja no caso de reforma do decisum pelo órgão colegiado. O direito ao contraditório e à ampla defesa são atendidos com a intimação para a apresentação de contrarrazões ao recurso especial.

[...]

4. Agravo interno desprovido com imposição de multa.

(AgInt no REsp 1437522/ES, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 02/02/2018)

Ademais, já tendo havido a completa prestação jurisdicional e não havendo matéria remanescente para ser apreciada, não há nada a decidir.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, FÁTIMA TAYNARA DIAS BORGES

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVANTE), 2. R W DE O (AGRAVADO)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, FÁTIMA TAYNARA DIAS BORGES

Legalidade da atuação da Guarda Civil Municipal. Não avistada a nulidade apontada em sede recursal.

O artigo 144, §8º, da Constituição Federal limita a atribuição dos guardas civis à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios. Nada obstante, é certo que a Lei nº 13.022/12 mitigou a restrita interpretação que se fazia sobre o dispositivo constitucional em questão, elencando expressamente, como atribuição das guardas municipais, “colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social” (art. 5º, IV). Referida colaboração por parte das guardas municipais mostra-se imprescindível em um país de dimensões continentais como o Brasil, cujos índices de criminalidade são elevadíssimos e sobrecarregam a atuação das polícias civis e militares, que sofrem com a defasagem quantitativa de seus efetivos. Depois, assim como qualquer do povo, os guardas civis municipais detêm legitimidade para prender em flagrante, por força do artigo 301, do Código de Processo Penal.

Acrescento que havia fundadas razões para a atuação dos guardas municipais, porque, durante patrulhamento em local de conhecido comércio ilícito de entorpecentes, avistaram o representado em movimentação indicativa de traficância, e esse, ao avistar a viatura, se assustou e tentou se desfazer do embrulho que trazia consigo o qual continha entorpecentes - e empreender fuga. Havia, portanto, fundada suspeita de flagrante delito (art. 302, incisos I, II e IV do CPP), confirmada com a apreensão dos entorpecentes em poder do recorrente, podendo, inclusive, qualquer pessoa efetuar a prisão nestas condições (art. 301 do CPP).

Nessa linha ressalta-se entendimento esposado por esta C. Câmara Especial:

[...]

Eis o excerto pertinente da denúncia (e-STJ fl. 76):

Segundo se apurou, guardas municipais visualizaram o representado no local dos fatos, conhecido ponto de venda de droga. Ao avistar a aproximação da viatura, o representado dispensou um objeto no chão e tentou sair do local rapidamente. Ao ser abordado, o representado confessou informalmente que estava no local vendendo droga. Em sua posse foi encontrado apenas um telefone celular. O objeto dispensado pelo representado tratava-se de um invólucro plástico contendo a droga e o dinheiro apreendido.

A análise da busca pessoal realizada pelos guardas municipais prescinde da análise sobre a relação da atuação dos agentes com a defesa do patrimônio municipal, conforme o Tema n. 656 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Remanesce, contudo, a análise sobre a existência de fundada suspeita para a abordagem pessoal, sendo certo que a impressão subjetiva dos agentes não é suficiente para justificar a abordagem.

No caso, a leitura do acórdão impugnado indica que havia justa causa para a pronta atuação da Guarda Municipal, porquanto o paciente teria empreendido fuga ao avistar os agentes, porém foi abordado e preso na sequência em situação de flagrante.

Essa conclusão encontra-se em consonância com o entendimento da Terceira Seção desta Corte Superior de que a tentativa de fuga pelo réu, ao visualizar uma guarnição policial, autoriza a busca pessoal, desde que se apresente narrativa verossímil, coerente e não contraditória com os demais elementos dos autos (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024).

Assim, de rigor a manutenção da higidez da busca pessoal levada a efeito, ainda que pela Guarda Municipal.

De mais a mais, a alteração da conclusão das instâncias de origem, com o objetivo de absolver o paciente, demandaria análise de matéria fático-probatória, desiderato incompatível com os limites de cognição da via eleita, notadamente quando em substituição ao recurso cabível.

Por fim, o Magistrado sentenciante impôs a medida socioeducativa mais gravosa ao paciente com fundamento no art. 122, II, do ECA, destacando que, embora o ato infracional cometido fosse desprovido de violência ou grave ameaça, "o representado apresenta anterior envolvimento com a prática de atos infracionais da mesma natureza, sendo este seu quinto processo por tráfico de drogas, e, mesmo já lhe tendo sido aplicadas medidas socioeducativas de liberdade assistida, insiste em se manter ligado a essa atividade ilícita" (e-STJ fl. 159).

Não se deve perder de vista que a determinação da medida socioeducativa de internação é possível nas hipóteses taxativas do art. 122 da Lei n. 8.069/1990, a saber: a) quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa; b) quando houver o reiterado cometimento de outras infrações graves; ou c) quando houver o descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.

Nesse sentido, como se vê do trecho da sentença, a medida mais rigorosa foi imposta em razão das peculiaridades do caso concreto, haja vista a reiteração infracional do paciente, uma vez que ele já possuía cinco passagens anteriores pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico, em que fora aplicada medida socioeducativa de liberdade assistida à qual não deu cumprimento, o que ensejou a retomada do processo. Tal circunstância, aliada à condição de dependência química do paciente, justificou a medida de internação imposta, não havendo nenhuma ilegalidade a ser reparada por meio do presente writ.

Destaquei, nesse sentido, que, "consoante o majoritário entendimento desta Corte Superior, a hipótese constante do inciso II do art. 122 do ECA não exige, para sua configuração, o mínimo de duas sentenças impositivas de medidas socioeducativas anteriores", pois "o juiz deve analisar as peculiaridades do caso concreto e as condições específicas do adolescente para definir se a reiteração está configurada e qual a melhor medida socioeducativa a ser aplicada" (HC n. 408.228/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017), o que, efetivamente, ocorreu na espécie.

Concluí que exsurge claramente dos autos a ausência de ilegalidade quanto à imposição da medida mais gravosa, com fulcro no art. 122, II, do ECA. Na mesma linha de raciocínio, destaco os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DO ATO INFRACIONAL GRAVE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Os requisitos para a aplicação da medida socioeducativa de internação estão taxativamente previstos no art. 122 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

2. De acordo com o disposto na Súmula n. 492 desta Corte Superior, "o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente".

3. Hipótese em que o Agravante "foi apreendido anteriormente pelo cometimento de atos infracionais análogos aos delitos de roubo majorado, consumado e tentado, com restrição de liberdade da vítima", tendo descumprido medida socioeducativa anteriormente imposta. Desse modo, está configurada a hipótese de reiteração infracional, o que justifica a imposição da medida em meio fechado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 725.843/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTERNAÇÃO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO. ART. 122, I, DO ECA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O julgador, para cumprir o objetivo da lei protetiva, deve analisar as peculiaridades de cada caso concreto e as condições específicas do adolescente para melhor fixação da medida socioeducativa, suficiente para sua recuperação. Assim, "nada impede também que o jovem que ostente apenas uma prática infracional grave seja sancionado com medida de internação, se, diante das condições pessoais do jovem, esta se mostre necessária" (HC n. 84.218/SP, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, 1ª T., DJ 18/4/2008).

2. O Juiz de primeira instância ressaltou que "esta é a terceira oportunidade na qual o terceira adolescente é surpreendido em ato infracional, sendo a segunda equiparada ao crime de tráfico de drogas, evidenciando a sua permanência em situação de inequívoca vulnerabilidade tráfico de drogas pessoal. Embora na primeira vez cometendo o ato tenha recebido remissão onerosa, nos autos nº 0000778-66.2020.8.16.0189, não se pode olvidar que há sentença de mérito proferida nos autos nº 0025520-06.2017.8.16.0014, pelo qual recebeu liberdade assistida por sentença, em razão da prática de roubo majorado, ato infracional este de gravidade inconteste".

3. A Corte local esclareceu que, "o juízo de origem determinou a internação provisória do paciente, em razão do ato infracional possuir gravidade, ( ) análogo ao tráfico de drogas destacando a repercussão social, indícios de autoria e prova da materialidade, bem como a reiteração do paciente na prática de atos infracionais graves".

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 678.268/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 21/9/2021.)

Com base nessas considerações, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 411/423 e denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Daí o presente writ, no qual alega a defesa nulidade das provas oriundas de abordagem pessoal feita por guardas municipais fora das atribuições previstas no art. 144, § 8º, da Constituição Federal, razão pela qual devem ser desentranhadas dos autos, ensejando a absolvição por falta de provas.

Assevera ainda que o acusado não ostenta passagens anteriores e que o ato infracional é desprovido de violência ou grave ameaça, mostrando-se desproporcional a imposição de medida socioeducativa de internação.

Requer, liminarmente e no mérito, a liberação do paciente, seja por absolvição ou por abrandamento da medida socioeducativa.

Liminar indeferida (e-STJ fls. 105/106).

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 406/408).

É o relatório.

Decido.

Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:

A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).

Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).

Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.

[...]

Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154).

Concluiu o voto que:

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP.

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.

5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)

Posteriormente, a Sexta Turma, em 16/8/2022, firmou posicionamento, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.119/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, de que somente em situações absolutamente excepcionais podem os guardas municipais proceder à realização de busca pessoal (atividade típica de policiais militares e civis), nos casos em que, além das fundadas suspeitas de posse de corpo de delito, haja relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais.

Na mesma oportunidade, ficou assentado que "a adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem do suspeito" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022, grifei).

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF n. 995, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, firmou a tese de que os guardas municipais são integrantes do Sistema de Segurança Pública. No entanto, deve-se deixar registrado que a Suprema Corte não autorizou que tais agentes realizassem abordagens ou buscas pessoais nem equiparou as guardas municipais às polícias militar e civil. Dessa forma, ficou claro que as ações de repressão e prevenção ao crime só podem ser levadas a efeito se estiverem diretamente relacionadas às finalidades da corporação, quais sejam: proteção de bens, serviços e instalações do município, como prevê o texto constitucional. Eis a ementa do julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E SEGURANÇA PÚBLICA. ART. 144, §8º, DA CONSTITUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS GUARDAS MUNICIPAIS COMO ÓRGÃO DE SEGURANÇA PÚBLICA. LEGÍTIMA OPÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL AO INSTITUIR O SISTEMA ÚNICO DE SEGURANÇA PÚBLICA (LEI N° 13.675/18). PRECEDENTES. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. É evidente a necessidade de união de esforços para o combate à criminalidade organizada e violenta, não se justificando, nos dias atuais da realidade brasileira, a atuação separada e estanque de cada uma das Polícias Federal, Civis e Militares e das Guardas Municipais; pois todas fazem parte do Sistema Único de Segurança Pública.

2. Essa nova perspectiva de atuação na área de segurança pública, fez com que o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 846.854/SP, reconhecesse que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, da CF).

3. O reconhecimento dessa posição institucional das Guardas Municipais possibilitou ao , com CONGRESO NACIONAL, em legítima opção legislativa, no § 7º do artigo 144 da Constituição Federal, editar a Lei nº 13.675, de 11/6/2018, na qual as Guardas Municipais são colocadas como integrantes operacionais do Sistema Único de Segurança Pública (art. 9º, § 1º, inciso VII).

4. O quadro normativo constitucional e jurisprudencial dessa SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP). 5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental conhecida e julgada procedente para, nos termos do artigo 144, §8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluam as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.

(ADPF 995, relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28/8/2023, processo eletrônico DJe-s/n divulgado em 6/10/2023, publicado em 9/10/2023.)

A Terceira Seção desta Corte Superior, ao revisitar o tema e já em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 995, posicionou-se da seguinte forma:

HABEAS CORPUS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE SEGURANÇA PÚBLICA QUE NÃO SE EQUIPARA POR COMPLETO ÀS POLÍCIAS. ART. 301 DO CPP. FLAGRANTE DELITO. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 244 DO CPP. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM AS FINALIDADES DA GUARDA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A Constituição Federal de 1988 não atribui à guarda municipal atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, como se fossem verdadeiras "polícias municipais".

2. Tanto a Polícia Militar quanto a Polícia Civil - em contrapartida à possibilidade de exercerem a força pública e o monopólio estatal da violência - estão sujeitas a rígido controle correcional externo do Ministério Público (art. 129, VII, CF) e do Poder Judiciário (respectivamente da Justiça Militar e da Justiça Estadual), o que não acontece com as guardas municipais. Fossem elas verdadeiras polícias, por certo também deveriam estar sujeitas ao controle externo do Parquet e do Poder Judiciário, em correições periódicas.

3. Não é preciso ser dotado de grande criatividade para imaginar - em um país com suas conhecidas mazelas estruturais e culturais - o potencial caótico de se autorizar que cada um dos 5.570 municípios brasileiros tenha sua própria polícia, subordinada apenas ao prefeito local e insubmissa a qualquer controle correcional externo.

Ora, se mesmo no modelo de policiamento sujeito a controle externo do Ministério Público e concentrado em apenas 26 estados e um Distrito Federal já se encontram dificuldades de contenção e responsabilização por eventuais abusos na atividade policial, é fácil identificar o exponencial aumento de riscos e obstáculos à fiscalização caso se permita a organização de polícias locais nos 5.570 municípios brasileiros.

4. A exemplificar o patente desvirtuamento da atuação das guardas municipais na atualidade, cabe registrar que muitas delas estão alterando suas denominações para "Polícia Municipal". Ademais, inúmeros municípios pelo país afora - alguns até mesmo de porte bastante diminuto - estão equipando as suas guardas com fuzis, equipamentos de uso bélico e de alto poder letal. E, conforme demonstram diversas matérias jornalísticas, esse desvio de função vem sendo acompanhado pelo aumento da prática de abusos por guardas municipais.

5. O fato de as guardas municipais não haverem sido incluídas nos incisos do art. 144, caput, da CF não afasta a constatação de que elas exercem atividade de segurança pública. Isso, todavia, não significa que possam ter a mesma amplitude de atuação das polícias.

6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 7/2/2018 e ADC n. 38/DF, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 18/5/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins.

7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 6/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe 29/8/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma do STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022).

8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais.

9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940).

10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica".

11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos.

12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais.

13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários".

14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). JÁ o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial.

15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal - medida coercitiva invasiva e direta - é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal.

16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes.

17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito.

18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária.

19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento.

20. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação com a finalidade da corporação, como instrumento imprescindível para a realização de suas atribuições. Vale dizer, salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto.

21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito.

22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado.

23. Ordem concedida para confirmar a liminar deferida e declarar ilícitas as provas colhidas por meio da busca pessoal, bem como todas as delas decorrentes e, por consequência, absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 1500093-71.2022.8.26.0080.

(HC n. 830.530/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 27/9/2023, DJe de 4/10/2023, grifei.)

No presente caso, cumpre transcrever os fundamentos alinhavados pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 52/54):

Dos fatos. Consta da representação que, no dia 15 de maio de 2024, por volta das 21h14, na Rua Bento Ferraz de Arruda, esquina com a Rua José de Campos Camargo, Bairro Piracicamirim, na cidade e comarca de Piracicaba, o adolescente R. W. de O. trazia consigo, para fins de tráfico, 99 (noventa e nove) invólucros plástico, totalizando massa líquida de 21,3 gramas de cocaína em forma de material sólido petrificado, substância capaz de gerar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Legalidade da atuação da Guarda Civil Municipal. Não avistada a nulidade apontada em sede recursal.

O artigo 144, §8º, da Constituição Federal limita a atribuição dos guardas civis à proteção dos bens, serviços e instalações dos Municípios. Nada obstante, é certo que a Lei nº 13.022/12 mitigou a restrita interpretação que se fazia sobre o dispositivo constitucional em questão, elencando expressamente, como atribuição das guardas municipais, “colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social” (art. 5º, IV). Referida colaboração por parte das guardas municipais mostra-se imprescindível em um país de dimensões continentais como o Brasil, cujos índices de criminalidade são elevadíssimos e sobrecarregam a atuação das polícias civis e militares, que sofrem com a defasagem quantitativa de seus efetivos. Depois, assim como qualquer do povo, os guardas civis municipais detêm legitimidade para prender em flagrante, por força do artigo 301, do Código de Processo Penal.

Acrescento que havia fundadas razões para a atuação dos guardas municipais, porque, durante patrulhamento em local de conhecido comércio ilícito de entorpecentes, avistaram o representado em movimentação indicativa de traficância, e esse, ao avistar a viatura, se assustou e tentou se desfazer do embrulho que trazia consigo o qual continha entorpecentes - e empreender fuga. Havia, portanto, fundada suspeita de flagrante delito (art. 302, incisos I, II e IV do CPP), confirmada com a apreensão dos entorpecentes em poder do recorrente, podendo, inclusive, qualquer pessoa efetuar a prisão nestas condições (art. 301 do CPP).

Nessa linha ressalta-se entendimento esposado por esta C. Câmara Especial:

[...]

Eis o excerto pertinente da denúncia (e-STJ fl. 76):

Segundo se apurou, guardas municipais visualizaram o representado no local dos fatos, conhecido ponto de venda de droga. Ao avistar a aproximação da viatura, o representado dispensou um objeto no chão e tentou sair do local rapidamente. Ao ser abordado, o representado confessou informalmente que estava no local vendendo droga. Em sua posse foi encontrado apenas um telefone celular. O objeto dispensado pelo representado tratava-se de um invólucro plástico contendo a droga e o dinheiro apreendido.

No caso, a narrativa fática apresentada evidencia que a atuação dos guardas municipais foi desencadeada a partir de patrulhamento de rotina em local conhecido pela mercancia ilícita de drogas, quando avistaram o paciente e decidiram abordá-lo com o intuito de realizar a busca pessoal.

Com efeito, a moldura estabelecida nas instâncias ordinárias não guarda correlação direta e imediata com as atribuições da Guarda Municipal de proteção à integridade dos bens e instalações ou garantia da adequada execução dos serviços municipais; estando a diligência, portanto, eivada de ilegalidade.

Ora, como destacado no acórdão paradigma desta Sexta Turma, "[a]o dispor, no art. 301 do CPP, que 'qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito', o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes" (grifei).

Nesse contexto, confira-se, ainda, o seguinte precedente desta Corte:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. No caso dos autos, a busca pessoal está apoiada apenas na genérica descrição de "atitude suspeita" do Paciente, que teria empreendido fuga ao avistar os guardas municipais, ou seja, não foram apontados elementos concretos de fundada suspeita de que o averiguado estaria na posse de arma ou objetos ilícitos, conforme exige o art. 244 do Código de Processo Penal.

2. Na linha dos recentes precedentes desta Corte Superior e, notadamente, a partir do que foi decidido pela Sexta Turma no REsp n. 1.977.119/SP, não se vislumbra sequer a presença de fundada suspeita a ensejar eventual abordagem policial, tampouco situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, porquanto não demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio municipal.

3. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal ilegal, bem como suas derivações e, por conseguinte, cassar o acórdão impugnado e a sentença condenatória, absolvendo o Paciente da acusação formulada nos autos da Ação Penal n. 1502327-53.2021.8.26.0535 e determinando sua imediata soltura, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 737.889/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, uma vez sinalizada a atuação exorbitante dos guardas municipais, de rigor o reconhecimento da nulidade das provas obtidas por meio da atuação de tais agentes públicos.

Ante o exposto, concedo a ordem para, reconhecida a ilegalidade na atuação da Guarda Municipal e das eventuais provas daí decorrentes, cassar os julgamentos prolatados pelas instâncias de origem e determinar o retorno dos autos à primeira instância, para que profira novo julgamento, como entender de direito.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO