HC 1134286/RJ (2026/0423704-0)RELATORA:MINISTRA NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:BENHUR SILVA DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de BENHUR SILVA DE OLIVEIRA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0933452-94.2025.8.19.0001).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, do Código Penal, às penas de 11 (onze) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 26 dias-multa (e-STJ fls. 37/48).
O Tribunal local negou provimento ao recurso defensivo (e-STJ fls. 8/30).
A defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Argumenta que a existência de mais de um antecedente não autorizaria, por si só, exasperação superior à ordinariamente adotada para uma única circunstância judicial desfavorável.
Afirma, ainda, ser indevido o deslocamento da causa de aumento relativa ao concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, ao argumento de que a circunstância prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal não poderia ser transformada em circunstância judicial negativa quando afastada da terceira fase, em razão da incidência do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.
Por fim, insurge-se contra o incremento realizado na segunda fase da dosimetria em razão da multirreincidência, sustentando que a mera existência de mais de uma condenação caracterizadora da reincidência não justificaria a adoção de fração superior a 1/6, sem fundamentação concreta que evidenciasse a excepcionalidade da situação.
Requer, ao final, a concessão da ordem para reduzir a pena-base e o aumento decorrente da reincidência (e-STJ fl. 7).
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...]
(AgRg no HC n. 907.053/SP, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024, grifo nosso.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
No entanto, no caso, não há que se falar em teratologia ou flagrante ilegalidade apta a ensejar a superação do supracitado entendimento.
No ponto, cumpre destacar que “a revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido” (HC n. 339.769/RJ, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 2/10/2017).
Ademais, acerca da controvérsia, assim dispôs o Tribunal local (e-STJ fls. 24/29, grifo nosso):
Tecidas tais considerações, passa-se à análise do calibre penal aquilatado pelo Juízo sentenciante.
A) DA PENA-BASE: o Magistrado majorou a pena-base na fração de 1/3 (um terço), considerando 03 anotações na FAC (item 243232394) do acusado, de números 2, 3 e 4 como maus antecedentes, bem como as circunstâncias do crime, pelo concurso de pessoas. Veja-se: (...) A culpabilidade é inerente ao tipo, não se observando reprovabilidade extraordinária a exigir exasperação da reprimenda. O acusado pode ser considerado possuidor de maus antecedentes, uma vez que ostenta condenações anteriores, com trânsito em julgado, que não serão valoradas como reincidência (anotações 2, 3, 4 de FAC de índice 243232394). Não há, nos autos, elementos que permitam a valoração da conduta social e da personalidade do agente. Os motivos e as consequências do crime foram normais ao modelo legal. As circunstâncias devem ser consideradas negativas, tendo em vista que a prática de delito em concurso de agentes, além de reduzir a capacidade de reação da vítima, representa maior ameaça, incrementando a reprovabilidade do delito praticado. R essalta-se que, embora a referida circunstância configure causa de aumento reconhecida, não será operado o respectivo aumento na terceira fase da dosimetria, adotando-se o entendimento jurisprudencial dominante de majoração única, na forma do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, conforme abaixo justificado. No entanto, a adoção de um único aumento na terceira fase não impede que a outra majorante seja considerada como circunstância judicial desfavorável na primeira fase de aplicação da pena (0075920- 11.2019.8.19.0001 - Des(a). MARCUS HENRIQUE PINTO BASÍLIO - Julgamento: 18/02/2020 - PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL). O comportamento da vítima não pode ser considerado determinante. Dessa forma, considerados os múltiplos maus antecedentes e as circunstâncias negativas, a pena base deve ser fixada além do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.(...)”
Nota-se, que o concurso de agentes, majorante reconhecida do crime de roubo, foi utilizada para exasperar a sanção-basilar como circunstância negativa do crime, juntamente, com os maus antecedentes, o que não merece retoque.
Arquissabido que com o advento da Lei nº. 13.654/2018 surgiu controvérsia quanto à aplicação da reprimenda quando houvesse a incidência de uma circunstância do §2º-A concomitante com outra(s) do §2º ambos do artigo 157 do Código Penal, existindo 03 (três) correntes:
[...]
Diante de tais considerações doutrinárias, observado o teor do artigo 68 do Código Penal – No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua –, adota esta Magistrada a primeira corrente mencionada alhures – de que a majorante do concurso de pessoas deve ser valorada na primeira fase (artigo 59 do citado diploma legal), ou seja, como circunstância judicial apta a recrudescer a pena-base, enquanto a segunda causa de aumento – emprego de arma de fogo - permanece a recrudescer a reprimenda na terceira fase, como o Magis- trado operou no caso em tela.
[...]
Ademais, configurados, também, os maus antecedentes, uma vez que condenado, conforme sua Folha de Antecedentes Criminais constante em item 243232394 dos autos, em três processos por crimes anteriores:
[...]
E, ao contrário do que alega a Defesa, conquanto antiga as condenações e a data de seu trânsito em julgado, mister ressaltar que, em compasso ao hodierno escólio encampado pelo Supremo Tribunal Federal, o prazo quinquenal para a caracterização da reincidência, estatuído no artigo 64, inciso I, do Código Penal, não se aplica para a configuração dos maus an- tecedentes, trazendo-se à baila o aresto prolatado:
[...]
Destarte, ao se considerar o concurso de agentes bem como as três anotações que configuram maus antecedentes, deve ser mantida a fração de aumento de 1/3 (um terço) aplicada pelo Juiz de primeiro grau [...]
B) DA SEGUNDA FASE: o Juiz sentenciante, de forma acertada, reconheceu a multirreincidência do apelante, ao valorar outras 03 anotações, de números 5, 7 e 8 em sua FAC, desta vez, capazes de gerar reincidência:
[...]
Nesta ambiência, operou o Magistrado um aumento de ¼, o que, diante dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando-se a quantidade de condenações anteriores, se conserva.
C) DA TERCEIRA FASE: consoante fundamentado em linhas transatas, correto o reconhecimento da causa de aumento de pena pelo uso de arma de fogo para a prática do delito, com a exasperação da pena em 2/3 (dois terços), conforme fixado pelo Juiz decisor em acato a texto expresso do artigo 157, §2°- A, inciso I 19 , do Código Penal.
A respeito da individualização da pena, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.
As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal.
Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.
Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.[...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
[...]
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifo nosso.)
No caso, verifico que o aumento em 1/3 está proporcional, tendo em vista que as instâncias ordinárias consideraram três condenações anteriores para negativar os antecedentes do paciente e também deslocaram a causa de aumento referente ao concurso de agentes para incidir na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DE AUMENTO POR MAUS ANTECEDENTES. RÉU COM TRÊS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/3. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, no qual se questiona a proporcionalidade do aumento da pena em 1/3 devido aos antecedentes criminais e a fixação do regime inicial mais gravoso.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o aumento da pena em 1/3 por maus antecedentes é desproporcional e se o regime inicial semiaberto pode ser fixado com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência do STJ não estabelece critério matemático fixo para a dosimetria da pena, permitindo ao magistrado discricionariedade na fixação da pena-base, desde que fundamentada de forma idônea e concreta.
4. A fração de aumento de 1/3 na pena-base pelos maus antecedentes foi justificada pelo Tribunal Regional, considerando três condenações anteriores, o que encontra amparo na jurisprudência do STJ.
5. A fixação do regime inicial semiaberto foi considerada correta devido à pena-base acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), conforme orientação dominante do STJ.
IV. Dispositivo e tese
6. Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento: "1. Não há critério matemático fixo para a dosimetria da pena, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, desde que fundamentada de forma idônea e concreta. 2. A multiplicidade de condenações valoradas a título de maus antecedentes justifica o incremento da pena-base em fração mais gravosa. 3. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena é inferior ou igual a quatro anos de reclusão".
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 869.676/MT, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 11/4/2024; STJ, AgRg no HC 603.620/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/10/2020; STJ, AgRg no AREsp 1.218.352/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2018; STJ, AgRg no AREsp 1.195.931/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/11/2018; STJ, AgRg no REsp 2.114.612/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 18/9/2024.
(AgRg no REsp n. 2.220.013/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONCURSO DE AGENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA NÃO UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DESLOCAMENTO PARA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Reconhecidas duas causas de aumento (emprego de arma branca e concurso de pessoas), é legítimo utilizar o concurso de pessoas para negativar as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria da pena e manter o emprego de arma para a causa de aumento na terceira fase, conforme orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça.
2. A escolha da fração de 1/8 para a exasperação da pena-base por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, encontra consonância com o entendimento prevalente na doutrina e jurisprudência.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.247.204/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)
Do mesmo modo, não há flagrante ilegalidade na segunda etapa da dosimetria da pena. Isso, porque, do excerto transcrito acima, vê-se que há fundamentação suficiente para a incidência da agravante da reincidência na segunda etapa da individualização da pena.
A exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas.
É o caso dos autos, em que a fração aplicada pela instância ordinária não se revela desproporcional. Afinal, na segunda fase da dosimetria, o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 é cabível quando o agente apresenta mais de uma condenação transitada em julgado, conforme jurisprudência deste Tribunal Superior.
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE GRAVAÇÃO CONTÍNUA POR CÂMERAS CORPORAIS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DECISÃO MANTIDA.
1. A via do habeas corpus não comporta reexame fático-probatório, razão pela qual é inviável a revisão da condenação para absolvição por insuficiência probatória e o reconhecimento de nulidade fundada na ausência de gravação contínua por câmeras corporais.
2. A revisão da dosimetria para redimensionar a fração de aumento aplicada pela reincidência específica demanda incursão sobre fatos e provas, especialmente quando há acórdão estadual que aponta duas condenações aptas e justifica exasperação em 1/3.
3. O agravante não infirmou os fundamentos da decisão agravada, que corretamente indeferiu liminarmente a inicial diante da inadequação da via eleita.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 1.086.336/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/6/2026, DJEN de 22/6/2026, grifo nosso.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. ELEVAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM 1/3 COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao órgão colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do Relator.
2. A absolvição por insuficiência de provas exige reexame aprofundado do acervo fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a adoção de fração superior a 1/6 para aumento pela presença de agravantes, ou inferior a 1/6 pela incidência de atenuantes, requer fundamentação concreta, como no caso, em que a aplicação do acréscimo em 1/3 decorreu da existência de duas condenações pretéritas por crimes patrimoniais, o que não comporta reparo.
4. A reincidência justifica a fixação do regime inicial semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II, do Código Penal.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 1.087.741/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 22/6/2026, grifo nosso.)
Desse modo, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal.
Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
NILSONI DE FREITAS (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJDFT)
