0424877-71.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Defende que, com a pena-base fixada no mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a imposição do regime inicial fechado carece de motivação concreta, contrariando os critérios do art. 33, § 3º, do Código Penal - CP e a vedação ao uso da gravidade abstrata do delito.

Aduz que não há fundamentação específica para indeferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e da possibilidade de incidência do tráfico privilegiado.

Requer, em liminar, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, para que aguarde o julgamento do writ em liberdade ou, ao menos, em regime inicial mais benéfico do que o atualmente imposto. No mérito, pugna pela concessão da ordem para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, em decorrência, fixar o regime inicial aberto com substituição da pena corporal por restritivas de direitos; subsidiariamente, pretende a fixação do regime inicial semiaberto.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal paulista registrou (grifos nossos):

"Quanto às penas, a sentença também não merece reparo.

O MMº Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, porque nenhuma circunstância judicial é desfavorável ao réu.

Na segunda fase, ausentes, circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida sem alterações.

JÁ na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, apesar de o acusado ser primário e não ter maus antecedentes, bem como inexistirem evidências de que esteja envolvido com organização criminosa, a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos (83 invólucros plásticos contendo maconha, com peso de 46,3g; 25 invólucros plásticos contendo cocaína, pesando 13,4g; e 26 invólucros plásticos contendo “crack”, pesando 5,3g), somadas à quantia em dinheiro, produto da venda de diversas outras porções, evidenciam que ele se dedica à atividade criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas.

Frise-se, neste ponto, que a quantidade de entorpecentes pode sim ser considerada na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual. No caso dos autos, conforme exposto, houve a apreensão de significativa quantidade de drogas, além de dinheiro, produto da venda de outras porções, o que evidencia que não se tratava de pequeno traficante e indica habitualidade na prática criminosa." (fls. 31/32).

Tem-se, no trecho acima, que o Tribunal paulista concluiu que o paciente possui habitualidade na prática criminosa apenas em razão das circunstâncias do flagrante: quantidade e natureza da droga apreendida e quantia em dinheiro.

A referida quantia em dinheiro, em passagem da sentença, corresponde a R$ 30,00. A quantidade de droga, por seu turno, não pode ser considerada expressiva (46,3 gramas de maconha; 13,4 gramas de cocaína; e 5,3 gramas de crack).

Destarte, consoante julgado em sede de recurso especial repetitivo, não há motivação idônea para inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" no caso concreto, porquanto a quantidade e a natureza das drogas não são expressivas, bem como não há outros elementos indicativos da dedicação à atividade criminosa.

Cito o referido precedente da Terceira Seção (grifos nossos):

DIREITO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. TEMA 1154 E TEMA 1241 DA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE TESE VINCULANTE. TESES FIXADAS; RECURSOS JULGADOS.

I. CASO EM EXAME

1. O julgamento conjunto. Julgamento conjunto, na sistemática dos recursos repetitivos, dos temas 1154 e 1241, para fixação de tese sobre: (i) uso da natureza e quantidade de drogas para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; e (ii) possibilidade de utilizar a quantidade e variedade de drogas apreendidas para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado.

2. Fato relevante. Delimitação do Tema 712 da repercussão geral (STF) como premissa: "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena", quando se trata de valoração negativa na pena-base e, simultaneamente, modulação da fração do redutor.

3. Casos representativos. Julgamento dos REsp 1963433-SP (tema 1154), REsp 1964296-MG (tema 1154), REsp 1963489-MS (tema 1154), REsp 2059577-MG (tema 1241) e REsp 2059576-MG (tema 1241). No REsp 1963433-SP, apreensão de 294 porções de crack, total aproximado de 249,8 g, com incidência de causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006; no REsp 1964296-MG, apreensão de 1,934 kg de cocaína;

no REsp 1963489-MS, apreensão de 99 kg de maconha, com incidência de causa de aumento do art. 40, V, da Lei 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em: (i) saber se a natureza e a quantidade de drogas, isoladamente consideradas, podem servir como fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006); e (ii) saber se a quantidade e a variedade de drogas podem ser utilizadas para modular a fração de redução da minorante na terceira fase da dosimetria, e em que medida isso se compatibiliza com o Tema 712 da repercussão geral (STF) e com a vedação ao bis in idem.

5. HÁ duas questões adicionais em discussão: (i) saber se é possível valorar, preferencialmente, o binômio natureza-quantidade na terceira fase, deslocando-o da primeira fase sem configurar reformatio in pejus; e (ii) saber se é admissível a valoração simultânea do binômio, na primeira fase para exasperar a pena-base e, na terceira fase, para afastar a minorante, sem violação ao princípio do ne bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. Firmou-se que natureza e quantidade constituem binômio incindível, devendo ser sempre valorados conjuntamente, vedada a fragmentação em vetores autônomos na dosimetria.

7. A premissa do Tema 712 (STF) impede a utilização concomitante do binômio natureza-quantidade para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para modular a fração do redutor; não alcança, porém, a hipótese de uso para exasperar a pena-base e, ao mesmo tempo, afastar a incidência da minorante do § 4º do art. 33, o que não configura bis in idem por se tratar de fundamentos distintos.

8. Adota-se critério de especialidade: o binômio natureza-quantidade deve ser valorado preferencialmente na terceira fase para modular a fração do redutor, salvo quando a minorante não incidir, hipótese em que pode incidir na primeira fase para elevar a pena-base.

9. Não configura reformatio in pejus o deslocamento, em sede recursal de defesa, da valoração do binômio da primeira para a terceira fase, quando o tribunal passa a aplicar a minorante e utiliza a mesma circunstância apenas para modular a fração, sem aumento do quantum final da pena.

10. A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

11. Aplicações concretas: (i) REsp 1963433-SP: mantida a negativa da minorante e o regime inicial mais gravoso, com causa de aumento do art. 40, VI; (ii) REsp 1964296-MG: afastada a minorante em razão da apreensão de 1,934 kg de cocaína, com fixação do regime inicial fechado; (iii) REsp 1963489-MS: mantida a negativa da minorante ante 99 kg de maconha e causa de aumento do art. 40, V.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Resultado do Julgamento: Teses fixadas nos temas 1154 e 1241; REsp 1963433-SP desprovido; REsp 1964296-MG provido; REsp 1963489-MS desprovido; REsp 2059577-MG e REsp 2059576-MG julgados nos termos do voto do relator, com fixação das teses.

Tese de julgamento:

1. A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas sempre de forma conjunta, como binômio incindível, vedada a aplicação separada em fases distintas da dosimetria. 2. A natureza e a quantidade de drogas devem ser valoradas preferencialmente na terceira fase da dosimetria para modular a fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, salvo quando a minorante não incidir, hipótese em que podem ser aplicadas na primeira fase para elevar a pena-base. 3. Caso a instância anterior tenha afastado a minorante e valorado o binômio na primeira fase, o tribunal, em recurso da defesa, ao aplicar o redutor, deve deslocar essa valoração para a terceira fase para modular a fração, sem configurar reformatio in pejus. 4. Não configura bis in idem considerar a natureza e a quantidade de drogas para aumentar a pena-base e, simultaneamente, como elemento fático para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; somente haverá bis in idem se o binômio for usado para elevar a pena-base e, ao mesmo tempo, para modular a fração da minorante. 5. A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento -, dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

Dispositivos relevantes citados:Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei 11.343/2006, art. 40, V e VI; Lei 11.343/2006, art. 42; CP, art. 59; CP, art. 61, II, j; CP, art. 68; CP, art. 33, § 3º; CF/1988, art. 5º, XXXVI, XXXIX e XLV; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 14, § 7º; Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 8º, § 4º

Jurisprudência relevante citada:STF, ARE 666.334/AM (Tema 712), Tribunal Pleno, julgado em 03.04.2014; STJ, REsp 1.887.511/SP, Terceira Seção, julgado em 09.06.2021; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 593.509/SP, Quinta Turma, julgado em 18.08.2020

(REsp n. 1.964.296/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 18/6/2026, DJEN de 8/9/2026.)

Em tempo, faço registrar que o binômio quantidade e natureza das drogas apreendidas não evidencia maior reprovação da conduta. Para corroborar, precedentes:

Direito penal. Agravo regimental NO habeas corpus. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Dosimetria da pena. Fração máxima da causa de diminuição. Regime inicial e substituição da pena. Agravo regimental IMprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão monocrática que, em habeas corpus não conhecido, concedeu a ordem de ofício para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3), redimensionando a pena do condenado por tráfico de drogas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questão em discussão

2. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, aliadas à presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e munições, autorizam a modulação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo de 2/3; e (ii) saber se, fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, é juridicamente adequada a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige, para incidência da causa especial de diminuição de pena, que o condenado seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, cabendo ao julgador graduar o redutor entre 1/6 e 2/3 conforme as circunstâncias concretas.

4. No caso concreto, a instância ordinária reconheceu a primariedade e os bons antecedentes do réu, registrou que as quantidades apreendidas (2g de cocaína, 3g de crack e 40g de maconha) não são significativas, absolveu-o do crime do art. 14 da Lei n. 10.826/2003 e não apontou elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas, circunstâncias que o qualificam como pequeno traficante, justamente o destinatário da benesse legal.

5. A mera variedade das drogas, a presença de balança de precisão, dinheiro fracionado e a menção a munições, dissociadas de dados objetivos reveladores de maior envolvimento com o tráfico ou de especial gravidade do caso, não são suficientes, por si sós, para reduzir a fração da causa de diminuição a patamar inferior ao máximo de 2/3, conforme a jurisprudência consolidada desta Corte.

6. Redimensionada a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à vista do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, inexistindo na Lei de Drogas óbice à concessão de tais benefícios em hipóteses de tráfico privilegiado.

IV. Dispositivo e tese

7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido.

Tese de julgamento:

1. Presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ausentes elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas, a pequena quantidade de drogas apreendidas, ainda que de diferentes naturezas, impõe a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima de 2/3 ao pequeno traficante.

2. Fixada a pena definitiva por tráfico privilegiado em patamar inferior a 4 anos, é possível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, não havendo na Lei de Drogas impedimento a tais benefícios.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Lei n. 10.826/2003, art. 14; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 692.135/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13.12.2021; STJ, AgRg no HC 989.289/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 26.06.2025.

(AgRg no HC n. 1.070.779/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DE MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e, nessa extensão, deu-lhe provimento para fixar a causa de diminuição de pena na fração de 2/3 (dois terços) e redimensionou a pena do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

II. Questão em discussão

2. A discussão consiste em saber se é proporcional a fixação da causa de diminuição de pena em 2/3 (dois terços).

III. Razões de decidir

3. Apesar da variedade, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida (6,6g - seis gramas e seis décimos de gramas - e de cocaína, 7,36g - sete gramas e trinta e seis décimos de gramas - de maconha e 28,30g - vinte e oito gramas e trinta décimos de grama - de crack), bem como diante de julgados de ambas as Turmas desta Corte Superior, deve ser aplicada a minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços), não havendo motivo concreto para fração diversa.

IV. Dispositivo e tese

5. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: A quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas devem ser consideradas para modulação da fração de diminuição da pena do tráfico privilegiado, porém, não justificam a aplicação em fração diversa do máximo quando pequenas as quantidades.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 971.539/RS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1°/04/2025; STJ, AgRg no HC 953/992/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/04/2025.

(AgRg no REsp n. 2.062.034/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)

Passo ao ajuste da dosimetria.

Ao final da segunda fase, a pena intermediária ficou no mínimo legal.

Na terceira fase, incidente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3, ausentes causas de aumento, alcança-se a pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Com o novo montante, cabível o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal, na forma da Súmula Vinculante n. 59 do STF.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço da presente impetração. Contudo, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ficando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução, e 166 dias-multa.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK