HC 1048310/GO (2025/0425150-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:ELISMARCIO DE OLIVEIRA MACHADOADVOGADO:ELISMÁRCIO DE OLIVEIRA MACHADO - GO019383IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁSPACIENTE:MARCIO DE SOUZA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MARCIO DE SOUZA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS no julgamento da Apelação Criminal n. 5293821-56.2024.8.09.0087.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A sentença de primeiro grau, proferida pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Itumbiara/GO, fixou a pena em 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 817 dias-multa (fls. 74/93).
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa, para reduzir a pena ao patamar de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 11/13):
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. 2. Denúncia de mercancia de drogas envolvendo 32 porções de crack, totalizando 135g, e elementos característicos do tráfico, apreendidos após monitoramento policial. Defesa alega nulidade da prova, absolvição, desclassificação para uso pessoal e redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. HÁ duas questões principais em discussão: (i) verificar a licitude da abordagem policial e da busca domiciliar; (ii) examinar a materialidade e autoria do crime, além da adequação da pena e do regime inicial. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A abordagem policial foi considerada legítima, baseada em fundada suspeita e monitoramento prévio. Jurisprudência do STF e STJ corrobora a validade da atuação policial em situações de flagrante delito. 5. A materialidade do crime de tráfico foi confirmada pelos autos e laudos periciais, enquanto a autoria foi sustentada pelos depoimentos dos policiais, considerados consistentes e imparciais. 6. A exclusão da causa especial de diminuição de pena foi mantida, dado o histórico criminal do réu, incluindo reincidência específica. 7. A pena-base foi reduzida para 6 anos e 8 meses, com aplicação da agravante de reincidência, totalizando 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado. IV. DISPOSITIVO E TESE. 8. Recurso parcialmente provido para reformar a pena privativa de liberdade, mantendo-se os demais termos da sentença."
No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, alegando que a mesma condenação anterior teria sido utilizada em três momentos distintos: para majorar a pena-base a título de maus antecedentes, para reconhecer a agravante da reincidência na segunda fase e para negar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja readequada a pena-base ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a consequente redução proporcional da pena definitiva e readequação do regime prisional.
Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 115/122).
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
No caso, o Juízo Singular consignou a existência de duas condenações anteriores transitadas em julgado (processos n. 0405455-65 e 0367851-70), tendo utilizado uma delas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria e a outra para reconhecer a agravante da reincidência na segunda fase (fls. 88/90):
"(...) Com relação aos antecedentes, observo que o réu ostenta, ao menos, duas condenações anteriores transitadas em julgado, motivo pelo qual uma delas deve ser valorada no âmbito desta primeira fase da dosimetria da pena, a título de antecedentes (feito de n.º 0405455-65). (...) Na segunda fase de aplicação da pena, verifico que não há circunstâncias atenuantes. Lado outro, verifico que o réu é reincidente, conforme autos de n.º 0367851-70, razão pela qual aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa. (...)"
Tribunal de origem redimensionou a pena aplicada ao paciente sob a seguinte fundamentação:
"(...) A pena-base, fixada dois anos acima do mínimo, 07 (sete) anos de reclusão, quando existente uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes, pois ostenta duas condenações anteriores definitivas, SEEU, sendo uma delas valorada nesta fase e a outra, na seguinte, como agravante), aliada a natureza da droga apreendida (crack), mostra-se exacerbada, e, em decorrência disto, recuo para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, utilizado o percentual de 1/6 para cada circunstância negativa, por ser mais benéfica ao apelante. Na segunda fase, foi considerada como circunstância agravante a reincidência (específica), aplicado corretamente o percentual de 1/6, resultando provisoriamente em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Concernente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos legais: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Todavia, nada a mudar na terceira fase de aplicação da pena, já que inaplicável a redutora do privilégio, diante da dedicação criminosa do apelante, inclusive específica, com condenações criminais transitadas em julgado nos dias 04/03/2022 e 14/06/2017 (Relatório da Situação Processual Executória, SEEU), pelos crimes de tráfico e homicídio" (fls. 10/11).
Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade do órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.
Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
Na hipótese em análise, não há ilegalidade que justifique a modificação da dosimetria.
Verifica-se que a sentença de primeiro grau consignou a existência de duas condenações anteriores transitadas em julgado (processos n. 0405455-65 e 0367851-70), tendo utilizado uma delas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria e a outra para reconhecer a agravante da reincidência na segunda fase (fls. 88/89). Dessa forma, não há que se falar, em princípio, na utilização de uma mesma condenação para fins diversos, o que afasta a alegação de bis in idem.
Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS EM FASES DIVERSAS DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio de Janeiro contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que afastou a possibilidade de consideração das condenações como maus antecedentes, sob o argumento de que retratariam reincidência.
2. O recorrido possui três condenações transitadas em julgado anteriores ao delito. O Juízo de primeiro grau reconheceu a presença de maus antecedentes e aplicou a agravante da reincidência, valendo-se de condenações diversas.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se, havendo múltiplas condenações transitadas em julgado, é possível considerar umas como maus antecedentes (primeira fase da dosimetria) e outras como reincidência (segunda fase), sem caracterizar bis in idem.
III. Razões de decidir
4. O art. 59 do Código Penal permite que o juiz considere os antecedentes do agente ao fixar a pena, sendo possível valorar condenações distintas em fases diversas da dosimetria, desde que não haja dupla valoração de uma mesma condenação.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a utilização de condenações anteriores para valorar maus antecedentes e reincidência, desde que sejam de fatos diversos, não configurando bis in idem.
6. No caso concreto, o Juízo de primeiro grau corretamente aplicou a agravante da reincidência e considerou os maus antecedentes, utilizando condenações distintas, sem incorrer em violação do art. 59 do Código Penal.
IV. Dispositivo e tese
7. Recurso provido.
Tese de julgamento: "1. É possível considerar condenações distintas como maus antecedentes e reincidência em fases diversas da dosimetria da pena, desde que não haja dupla valoração de uma mesma condenação. 2. A consideração de múltiplas condenações transitadas em julgado para fins de maus antecedentes e reincidência não configura bis in idem".
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 61, inciso I; Código Penal, art. 65, inciso III, alínea 'd'.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.067.537/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/8/2011; STJ, AgRg no AREsp 2.689.990/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025; STJ, AgRg no HC 833.932/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 24/2/2025.
(REsp n. 2.199.514/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) (grifos nossos).
DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CRIME DE DESCAMINHO. PROVAS NÃO REPETÍVEIS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE JORGE RODRIGUES DE RAMOS NÃO CONHECIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE ELI ALVES DA SILVA CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
I. Caso em exame
1. Agravo interposto por Jorge Rodrigues de Ramos contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que inadmitiu recurso especial com base na Súmula 83 do STJ.
2. Agravo interposto por Eli Alves da Silva contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual negou provimento ao apelo defensivo.
II. Questões em discussão 3. A questão em discussão, relativamente ao agravo apresentado por Jorge Rodrigues de Ramos, consiste em saber se a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo, buscando-se, ainda, o deferimento de habeas corpus de ofício.
4. Quanto ao recurso apresentado por Eli Alves da Silva, as questões consistem em saber se: 1) a documentação proveniente de procedimento fiscal pode embasar a condenação, considerando o contraditório diferido durante a instrução penal; e 2) a dosimetria da pena, especificamente sobre a fração de aumento aplicada pelos maus antecedentes e pela reincidência, foram superiores ao usualmente aplicados pelo STJ.
III. Razões de decidir
5. A Corte entende que os recursos devem impugnar de maneira específica e pormenorizada os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos.
6. A mera alusão à impertinência dos pressupostos de aplicação de verbete sumular não satisfaz o requisito da dialeticidade, resultando em argumentação circular e tautológica.
7. A ausência de efetiva impugnação aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial obsta o conhecimento do agravo, conforme arts. 932, III, do CPC, e 253, parágrafo único, I, do RISTJ, e Súmula 182 do STJ.
8. A concessão de habeas corpus de ofício não pode ser utilizada para contornar a inadmissão do recurso especial, cabendo a iniciativa ao próprio órgão julgador, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.
9. A documentação proveniente de procedimento fiscal pode embasar a condenação, pois durante a instrução penal ocorre o contraditório diferido, conforme entendimento consolidado do STJ.
10. A exasperação da pena-base por maus antecedentes foi justificada pela multiplicidade de condenações definitivas, sendo proporcional e fundamentada conforme o princípio da individualização da pena.
11. O aumento da pena por reincidência foi fundamentado pela dupla reincidência do acusado, sendo o patamar de aumento considerado razoável e proporcional, conforme jurisprudência do STJ.
IV. Dispositivo e tese
12. Agravo em recurso especial interposto por JORGE RODRIGUES DE RAMOS não conhecido e agravo interposto por ELI ALVES DA SILVA conhecido para negar provimento ao recurso especial.
Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo. 2. A mera alusão à impertinência dos pressupostos de aplicação de verbete sumular não satisfaz o requisito da dialeticidade. 3. A concessão de habeas corpus de ofício não pode ser utilizada para contornar a inadmissão do recurso especial. 4. A documentação proveniente de procedimento fiscal pode embasar a condenação, desde que ocorra o contraditório diferido durante a instrução penal. 5. A multiplicidade de condenações anteriores justifica a majoração da pena-base por maus antecedentes em fração superior ao usualmente aplicado. 6. O aumento da pena por reincidência deve ser fundamentado, podendo ser superior a 1/6 da pena-base, conforme a gravidade e quantidade de reincidências."
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 932, III; RISTJ, art. 253, parágrafo único, I; CPP, art. 155; CP, arts. 29, 59 e 68.
Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 182; STJ, AgInt no AREsp 2.185.448/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 29.05.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.022.553/RS, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 28.06.2022. STJ, AgRg no HC 537.179/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2020; STJ, AgRg no AREsp 2.092.641/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.019.031/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022.
(AREsp n. 2.754.104/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 25/8/2025.) (grifos nossos).
Ademais, no que tange à impossibilidade de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o acórdão impugnado manteve o entendimento de que o paciente é reincidente específico, circunstância que, por si só, obsta a incidência do benefício, nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte Superior:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que inadmitiu o recurso especial em face de acórdão que reformou parcialmente sentença condenatória. O recorrido foi condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 555 dias-multa. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para afastar os maus antecedentes e a reincidência, reconhecendo o tráfico privilegiado, reduzindo a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto. O Ministério Público interpôs recurso especial, alegando violação dos arts. 387 e 617 do Código de Processo Penal, sustentando a necessidade de reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do réu, o que afastaria a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) determinar se as condenações anteriores justificam o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do recorrido; (ii) definir se o afastamento dessas circunstâncias justificaria a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão recorrido, ao afastar a reincidência e os maus antecedentes, não considerou corretamente as condenações anteriores do recorrido, devidamente comprovadas por certidões e folha de antecedentes, violando o disposto no art. 387 do CPP.
4. As condenações definitivas do recorrido, inclusive por tráfico de drogas, demonstram a presença de circunstâncias desfavoráveis que justificam a exasperação da pena-base e a aplicação da agravante de reincidência, afastando a minorante do tráfico privilegiado.
5. O princípio da "non reformatio in pejus" não impede o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência, pois tais circunstâncias foram corretamente valoradas na sentença condenatória, e o recurso de apelação foi exclusivo da defesa. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
(AREsp n. 2.208.635/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) (grifos nossos).
Ausente, assim, ilegalidade flagrante hábil a concessão da ordem perseguida.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
