HC 871698/DF (2023/0425399-9)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ELVIS DEL BARCO CAMARGOADVOGADO:ELVIS DEL BARCO CAMARGO - DF015192IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:LUIZ ANTONIO OLIVECORRÉU:ANDREIA DOS SANTOS RIBEIROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUIZ ANTONIO OLIVE, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS (Apelação n. 0007939-60.2017.8.07.0003).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, pela prática do crime do art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 (sonegação por fraude e omissão de operação), por 47 vezes, na forma do art. 71 do Código Penal.
As apelações criminais da defesa foram desprovidas, e o recurso ministerial foi provido em parte, para redimensionar a sanção definitiva a 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 16 dias-multa, nos termos da ementa de e-STJ fls. 55/56:
APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. RECURSOS DOS RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS CONTADORES DA EMPRESA. ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA PELOS RÉUS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. GRANDE QUANTIDADE DE CRIMES (QUARENTA E SETE). REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO VALOR PARA REPARAÇÃO DO DANO. INCABÍVEL. RECURSOS DOS RÉUS DESPROVIDOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Comprovando-se que ambos os réus exerciam atividades administrativas na empresa autuada, bem como que incontroversos os fatos que deram origem ao auto de infração fiscal (omissão de operação geradora de ICMS), a condenação dos réus no delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é medida de rigor.
2. A quantidade de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias deve incidir quando da unificação da pena, na forma da continuidade delitiva (art. 71, caput, do Código Penal).
3. O fato de a fração legal máxima de 2/3 (dois terços), a título de continuidade delitiva, incidir a partir de 7 (sete) crimes, não autoriza considerar os crimes que excedam esse patamar a título de culpabilidade na primeira fase da dosimetria, sob pena de violação ao princípio da legalidade e da vedação do bis in idem.
4. Em face da inexistência de um limite objetivo do valor que consistiria o grave dano à coletividade previsto no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, a jurisprudência, tanto dessa egrégia Corte, quanto do Superior Tribunal de Justiça, relegou ao arbítrio do juiz a análise, caso a caso, da ocorrência ou não daquela elementar.
5. Não se olvida que toda sonegação fiscal traz ínsita o dano à coletividade, pois todo valor suprimido dos cofres públicos deixará de ser revertido a investimentos para a comunidade. Todavia, não se pode reputar carente de expressividade a quantia devida pelos réus (R$ 923.506,44), especialmente se considerarmos os precedentes jurisprudenciais, nos quais se aplicou a referida majorante em casos superiores a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e inferiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
6. Inviável falar em fixação de valor para a reparação do dano quando o valor devido estiver inscrito em Dívida Ativa.
7. Recursos conhecidos. Negado provimento aos recursos dos réus. Parcial provimento ao recurso do Ministério Público.
Opostos embargos de declaração pela corré, foram eles rejeitados.
Daí o presente writ, no qual alega a defesa a inépcia da denúncia, tendo em vista que o crédito tributário não foi constituído contra o paciente, mas sim em nome da empresa na qual figurava como procurador. Relata que "o auto de infração n. 15.726/2010 foi lavrado em face da empresa Inácia dos Santos Dourado Comercial de Pescados (Camarão.com) e não em face do paciente, e pasme, Excelência, não há qualquer crédito tributário constituído em desfavor do suplicante que seja decorrente do auto de infração ora citado" (e-STJ fl. 13). Invoca o teor da Súmula Vinculante n. 24/STF.
Conclui que a inépcia da denúncia decorre da ausência de tipicidade da conduta, de descrição individualizada da conduta delitiva, de materialidade e de causa de pedir e de pedido de condenação.
Argui a nulidade da decisão que recebeu a denúncia, por falta de fundamentação.
Aponta a prescrição da pretensão punitiva retroativa, pois "a conduta perpetrada em 2006 está prescrita, portanto, ultrapassados mais de 13 anos entre o ano 2006 até a data de protocolo da denúncia 19/01/2019" (e-STJ fl. 15).
Por consequência, aduz que ao menos 17 condutas, perpetradas no ano de 2006, devem ter a prescrição reconhecida, o que equivale a aproximadamente 30% do montante sonegado. Dessa forma, pede a readequação do patamar decorrente do inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 (grave dano à coletividade).
Como sucedâneo da prescrição, pede, ainda, a readequação do quantum aplicado pelo art. 71 do CP.
Outrossim, assere que "o não recolhimento de tributos pelo paciente no importe inferior a um milhão de reais não justifica a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90, pois, não representa grave dano à coletividade [...] Além disso, há que salientar a necessidade de que a análise desse montante seja realizada levando-se em conta o valor real sonegado, sem o acréscimo de multas ou de outros encargos acessórios incluídos após o lançamento efetuado pela receita" (e-STJ fl. 18).
Requer, liminarmente, "a suspensão do trâmite da Ação Penal n. 0007939-60.2017.8.07.0003, em curso neste c. STJ, tombado sob o número do AREsp n.: 202201466503, até final julgamento deste Habeas Corpus" (e-STJ fl. 22).
Liminar indeferida (e-STJ fls. 164/167).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 174/183).
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
E, como destacado pelo próprio impetrante, o presente writ foi manejado na pendência do julgamento de agravo em recurso especial interposto pela defesa de um dos corréus, a evidenciar sua natureza substitutiva do recurso cabível na espécie.
Ademais, em se tratando de habeas corpus no qual se alega inépcia da denúncia, nulidade da decisão que a recebeu e ausência de constituição definitiva do crédito em seu desfavor (materialidade e autoria), a prolação de sentença condenatória, confirmada em sede de recurso de apelação, torna prejudicada a análise das alegações do impetrante. É o que se depreende da Súmula n. 648/STJ: "A superveniência da sentença condenatória prejudica o pedido de trancamento da ação penal por falta de justa causa feito em habeas corpus".
De toda sorte, conforme salientado pelo MPF em seu parecer, a alegação de nulidade da decisão de recebimento da denúncia sequer foi formulada previamente no Tribunal de origem, restando prejudicada sua apreciação nestes autos, sob pena de supressão de instância.
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ.
Sobre a alegação de prescrição, verifica-se no acórdão proferido em sede de embargos de declaração pelo Tribunal de origem que o entendimento adotado pelo Juízo de 1º grau adequou-se à jurisprudência desta Corte Superior (e-STJ fl. 93):
Com relação à alegação de prescrição, por ocasião da sentença condenatória, o Juiz sentenciante destacou entendimento pacífico do STJ de que a prescrição intercorrente prevista na Lei n. 9.873/1999 não se aplica às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, em razão da limitação do âmbito espacial da lei ao plano federal. Precedentes. (...) (AgInt no AgInt no R Esp 1773408/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2019, D Je 04/10/2019).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
