SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Advogado
GUSTAVO RODRIGUES MINATEL (OAB 239441/SP)
HC 959792/SP (2024/0426575-7)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGUSTAVO RODRIGUES MINATEL - DEFENSOR PÚBLICO - SP239441IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:R S DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo impetrado em favor de R S DOS S em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1505231-40.2022.8.26.0073).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso na infração penal prevista no art. 215-A, caput, do Código Penal (importunação sexual), à pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias reclusão, em regime inicial fechado.
O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 11):
APELAÇÃO CRIMINAL. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, AUSÊNCIA DE DOLO E MATERIALIDADE. CREDIBILIDADE DA PALAVRA DA VÍTIMA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA ATO OBSCENO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME. DESCABIDO.
1. Conjunto probatório que conduz à necessária segurança para condenação. Palavra da vítima que merece crédito.
2. Impossibilidade de desclassificação para o crime de ato obsceno (233 do CP). Prática que se amolda ao crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), pois o ato libidinoso foi direcionado à pessoa específica, praticado contra a vontade desta, para satisfação da própria lascívia, violando sua dignidade e liberdade sexual.
3. Sem irresignação quanto à pena, que não comporta alteração e fica mantida. Regime mais gravoso adequado, diante da alta reprovabilidade da conduta, não obstante a pena corporal cominada, não sendo socialmente recomendável e suficiente a substituição.
A impetrante alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente a suposta tipificação inadequada dos fatos tipos por delituoso e possibilidade de abrandamento do regime prisional.
Ao final, requer a concessão da ordem para que seja promovida a a desclassificação do crime para que seja "reconhecida a aplicação do art. 233, do Código Penal" e "FIXAÇÃO do REGIME ABERTO ou SEMIABERTO para cumprimento de pena, com fulcro na súmula 269, do STJ." (e-STJ, fl. 9).
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"
(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"
(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)
(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).
O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.
A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade, o que ora passo a analisar.
Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.
Inicialmente, observa-se que a defesa alega constrangimento ilegal decorrente a suposta inadequação típica do delito imputado, ao argumento de que a "vítima negou que tenha havido qualquer contato entre ela e o réu. Além disso, afirmou ser impossível qualquer contato, porque réus e médicos são separados por uma parede durante o atendimento médico.". Assim, sustenta que "a conduta a ele imputada em nada se ajusta ao delito previsto no art. 215-A, do CP, mas ao contrário, se amolda, no máximo, ao tipo previsto no art. 233, do CP".
Passando ao exame do caso concreto, a denúncia assim descreveu o fato imputado ao paciente (e-STJ fl. 18):
Consta do incluso Inquérito Policial que no dia 18 de maio de 2.022, em hora incerta, no período da tarde, no estabelecimento prisional “Dr. Paulo Luciano Campos”, na Avenida Salim Antônio Curiati, nº. 333, Bairro do Braz, na cidade e comarca de Avaré, R. S. DOS S. (qualificado às fls. 04/05), praticou contra T. P. M. e sem a sua anuência, ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia.
Segundo o apurado, o denunciado, durante atendimento médico, na unidade prisional, exibiu o pênis e se masturbou na presença da vítima. Além disso, fez gestos obscenos e corações com as mãos, bem como mandou beijos e perguntou se ela estava constrangida, importunando-a sexualmente.
Especificamente quanto à alegação de possibilidade de desclassificação, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a condenação do paciente pelo crime de importunação sexual (art. 215-A, caput, do CP), rejeitando a desclassificação do delito para ato obsceno (art. 233, do CP), no seguintes termos:
A vítima esclareceu que é médica, trabalhando junto ao sistema prisional no atendimento dos custodiados. No dia dos fatos o réu solicitou atendimento e não se recorda o motivo da consulta, mas nada havia quanto à urologia ou órgão genital. Em determinado momento da consulta o réu se levantou, abaixou as calças e exibiu o pênis ereto. Em seguida, o réu pegou o próprio órgão e fez movimento de masturbação, mandando-lhe até um “beijinho”, além de ter feito gestos com as mãos. Não havia guardas no momento acompanhando a consulta, devido à vacinação. Nada disse nesse momento, mas no dia seguinte avisou que não mais queria atender aquele preso e contou o ocorrido. Não tem problema em atender pacientes com problema no órgão genital, mas a conduta do réu extrapolou o normal. HÁ uma parede que separa o médico do paciente, a comunicação é por uma janelinha, com uma tela.
A testemunha A. R. T. disse que estava do lado de fora da sala de consulta, o réu se queixava de dor nas costas, se não se engana. A médica (vítima), ao sair da sala, narrou que o réu havia mostrado a ela o pênis ereto, fez coraçãozinho e manipulou o órgão, mandando beijo.
O réu alegou que apenas pretendia mostrar o órgão sexual para a médica, porque estava acometido de vitiligo na região. Indagou antes de exibir o pênis à médica, se ela o autorizava mostrar o órgão, tendo ela concordado, tendo ela dito que era “capacitada” a examiná-lo. Fez coração e mandou beijo para a médica. Não se masturbou, pois tinha gente passando por ser dia de vacinação, se tivesse feito teria ejaculado e a vítima teria chamado o guarda na hora.
[...]
Resta, assim, demonstrado que o réu exibiu o pênis ereto à vítima, manipulando-o, como forma de satisfação da própria lascívia.
Não se cogita da desclassificação para o tipo previsto no art. 233 do CP, eis que o réu estava em uma sala fechada, em atendimento médico privativo.
O crime de ato obsceno (art. 233 do CP) tem como sujeito passivo a coletividade, não visa alguém em específico, de modo que a conduta ofende pessoas indeterminadas, o bem jurídico tutelado é o pudor da sociedade.
Diversamente, na importunação sexual (art. 215-A do CP), o ato libidinoso é direcionado à pessoa específica, praticado contra a vontade desta, para satisfação da própria lascívia, sendo despiciendo que haja toque entre as partes, tal qual o caso nos autos, sendo que o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da vítima.
Por conseguinte, a conduta não comporta desclassificação.
A condenação por crime de importunação sexual era mesmo de rigor.
No caso, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise do acervo fático-probatório, afastou a desclassificação para o tipo penal de ato obsceno (art. 233, do CP), em razão de ficar demonstrado que a conduta do paciente foi praticada contra a vítima com objetivo de satisfação da lasciva própria, e não contra coletividade, tampouco em local público.
Assim, para inverter as conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias e chegar às pretensões apresentadas pela defesa, seria imprescindível profunda e vertical incursão no acervo fático-probatório, o que, como sabido, impede a atuação excepcional desta instância, uma vez que é providência inviável na via estreita do habeas corpus.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. VÍTIMA NÃO OUVIDA EM JUÍZO. LEI 13.431/2017. IMPRESCINDIBILIDADE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO ATO PELA DEFESA. PRECLUSÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou a desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
2. Evidenciado que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, é inviável alterar este enquadramento fático nesta célere via do writ, por exigir prova pré-constituída.
3. Hipótese na qual as instâncias ordinárias foram cautelosas na análise das provas, não se restringindo à palavra da vítima, embora ela tenha recebido especial tratamento, como, de fato, deve ser, sobretudo nos crimes sexuais. Precedentes.
4. As disposições contidas na Recomendação n. 33, de 23/11/2010, do CNJ e, posteriormente, na Lei n. 13.431/2017, visam à maior proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla defesa pelo acusado.
5. Tendo o órgão ministerial desistido da ouvida da ofendida em juízo, "a defesa - que não especificou tal prova em sua resposta à acusação - foi intimada quanto à homologação e permaneceu silente, inclusive ao final da instrução e em suas alegações derradeiras, de modo a se operar o fenômeno da preclusão".
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 855.769/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.) - Grifo Acrescido
Lado outro, no que tange a fixação do regime prisional, assim entendeu o Tribunal de origem (e-STJ, fls. 16/17):
Constou da r. sentença que o réu possui maus antecedentes e é reincidente.
Não obstante a pena cominada, a conduta se reveste de especial reprovabilidade, porque o crime foi cometido durante o cumprimento de pena, dentro do sistema carcerário e contra funcionária pública.
O regime mais gravoso é o único adequado para repressão e reprovação da conduta, devendo ser mantido.
Neste contexto, não observo flagrante ilegalidade praticada, haja vista que o tribunal de origem, em sua fundamentação, seguiu o entendimento da Súmula n. 269 desta Colenda Corte ("É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais"), ao apontar que, para além da reincidência, o paciente possui circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes), o que justifica a inviabilidade da adoção de regime menos gravoso.
No mesmo sentido, é o entendimento dessa eg. Corte Superior de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. RECEPTAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SÚMULA N. 269 DO STJ. INAPLICÁVEL. REGIME FECHADO ADEQUADO AO CASO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Inicialmente, a respeito da matéria controvertida, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime aberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, c, e § 3º, c.c. o art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
II - Outrossim, em casos nos quais a reprimenda também não ultrapasse o limiar de 4 (quatro) anos de reclusão, mas haja a incidência da agravante da reincidência, é possível a fixação do regime semiaberto, se não houver a negativação de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, consoante o enunciado n. 269 da Súmula deste STJ, in verbis: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."
III - Este não é, contudo, o caso dos autos. Com efeito, verifico que, embora a pena do agravante tenha sido fixada definitivamente em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, houve a exasperação da pena-base, em razão da existência de uma circunstância desfavorável (maus antecedentes), bem como a incidência da agravante da reincidência (multirreincidência), os quais são fundamentos idôneos para justificar a fixação do regime inicial fechado, ao teor art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, não sendo aplicável ao caso, portanto, a Súmula n. 269/STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRAZO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENDENTE PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. EXTINÇÃO TARDIA DA PUNIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO E IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, firmou a compreensão de que [a] nova dicção do art. 51 [...] não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal. O objetivo da alteração legal foi simplesmente evitar a conversão da multa em detenção, em observância à proporcionalidade da resposta penal (ADI n. 3.150, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170 divulg.
5/8/2019 public. 6/8/2019).
2. No presente caso, dado que a pena de multa foi extinta em 11/1/2017, não se verificou, como decidido pela Corte de origem, o aperfeiçoamento do lapso depurador da reincidência, dado que o delito foi cometido em 28/6/2021 - ou seja, dentro do período dos cinco anos seguintes. Precedentes: AgRg no HC n. 582.344/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 1/7/2020.
3. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
No caso em análise, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstância judicial negativa (antecedentes) para a exasperação da pena-base, não havendo falar, portanto, em afronta ao referido enunciado.
4. A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não é socialmente recomendável, uma vez que o recorrente possui maus antecedentes e é reincidente.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.288.780/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)
Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.
