0426804-43.2024.3.00.0000

Discorre acerca da inadequação do estabelecimento do regime fechado para o início do cumprimento da pena.

Argumenta que, ao "fixar a pena base no mínimo legal, a decisão já considerou que a conduta não apresentava gravidade acima do normal, o que torna injustificável a imposição de um regime mais rigoroso" (fl. 14).

Acrescenta que a imposição do regime fechado "com base na idade tenra da vítima e na gravidade abstrata do crime constitui evidente bis in idem, uma vez que essas circunstâncias já foram analisadas e descartadas pelo magistrado na primeira fase da dosimetria" (fl. 15).

Requer o reconhecimento: (i) da nulidade da ação penal originária, em razão da deficiência da defesa técnica e do efetivo prejuízo do réu; e (ii) do erro quanto à análise da prova, com a absolvição pela total ausência de comprovação da conduta delitiva.

Subsidiariamente, requer "o reconhecimento do erro judiciário na fixação do regime fechado para cumprimento de pena, a fim de estabelecer o regime semiaberto" (fl. 17).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do pedido de revisão criminal (fls. 759-762).

É o relatório.

O provimento judicial que se pretende revisar foi proferido nos seguintes termos (fls. 572-581):

Conforme relatado, busca o insurgente, em síntese, a reforma do julgado, em que aponta, para tanto, contrariedade do acórdão recorrido com o art. 217-A do Código Penal.

Sobre a quaestio, no que importa ao caso, assim fundamentou o e. Tribunal de origem, in verbis (fls. 369-383, grifei):

"Insta salientar, por relevante, as informações, declinada pela ofendida, no sentido de que o réu passou o aparelho massageador por cima da sua vagina e teria mostrado o pênis para ela, fazendo transparecer um quadro fático cujas circunstâncias destoam consideravelmente da hediondez ínsita ao conceito de 'outro ato libidinoso', constante na descrição da conduta elementar ao tipo penal em questão, equiparada à conjunção carnal.

Ora, não se pode admitir que, aproveitando-se do caráter genérico intrínseco à hipótese abstrata de se 'praticar outro ato libidinoso', que se venha a emprestar tamanha amplitude ao significado de tal expressão positivada, conforme equivocadamente fez a julgadora de piso, em flagrante violação ao princípio da proporcionalidade, tornando sem limites o alcance do texto normativo que define a essência do tipo penal em tela, sob o grave risco de ver-se banalizada a imputação de crimes hediondos, por meio de condenações teratológicas.

Nesse diapasão, figurando a proibição de excesso como corolário ao princípio da proporcionalidade, traz-se à liça, por extremamente pertinente ao caso em tela, o ensinamento de ROGÉRIO GRECO:

'Por meio do raciocínio da proibição do excesso, dirigido tanto ao legislador quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico' (fl. 474, grifei)

[...]

Nesse diapasão, com fundamento na inadequação do tipo penal imputado, vislumbra-se, outrossim, a perfeita subsunção da conduta perpetrada, na hipótese, àquela descrita pelo art. 215-A do Código Penal, (Importunação sexual – incluído pela Lei nº 13.718, de 2018), já que mais benéfico ao réu.

Veja-se a descrição do tipo em comento:

'Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

Logo, ante a possibilidade de desclassificação do tipo sub examen, por força do artigo 383, do C.P.P., forçoso a readequação da conduta praticada pelo réu [...] para o delito descrito pelo art. 215-A, do C.P"

Anoto, preliminarmente, que a pretensão recursal não exige o vedado reexame do material cognitivo, pois busca-se a denominada revaloração da prova, a qual restou admitida e considerada suficiente no próprio v. acórdão increpado.

[...]

Este Superior Tribunal, em casos de similares crimes contra a dignidade sexual, afastou a Súmula n. 7 desta Corte. Confiram-se: REsp n. 736.346/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 20/3/2006; REsp n. 1.105.360/SC, minha relatoria; Quinta Turma, DJe 17/8/2009; REsp n. 1.580.298/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 24/5/2016 e REsp n. 1.561.653/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 24/5/2016.

Pois bem. Da leitura do trecho colacionado verifico, ao contrário da conclusão alcançada pela eg. Corte de origem, que estão configurados os elementos do crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal.

De acordo com as lições de Nelson Hungria, "O ato libidinoso, a que se refere o texto legal, além de gravitar na função sexual, deve ser manifestamente obsceno e lesivo da pudicícia média. Não pode ser confundido com a simples inconveniência." (Comentários ao Código Penal, Parte Especial, Volume VIII, 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 123, grifei).

Ainda, sobre o delito em comento, na lição de André Estefam: "Cuida-se de crime de forma livre, que admite, portanto, qualquer meio executório (inclusive a fraude). Não importa, ademais, se houve ou não consentimento para a prática do ato sexual. Se o agente se utilizar de violência ou grave ameaça contra a vítima, deverá tal circunstância ser considerada na dosagem da pena. [...] Atos libidinosos (diversos da conjunção carnal) são aqueles que tenham natureza sexual, como a felação, o coito anal, o beijo em partes pudendas, as carícias íntimas etc. Em nosso sentir, basta a natureza objetiva do ato; a lei não exige que o autor do fato busque satisfazer sua lascívia" (Crimes Sexuais, São Paul: Saraiva, 2019, p. 64-65, grifei).

Importa ressaltar que ato libidinoso, atualmente descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque, o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar que no delito de estupro a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seria considerados libidinosos.

Desta maneira, não distingue a norma penal a natureza ou a forma do ato libidinoso, sendo essencial, entretanto, que o agente se utilize da vulnerabilidade da vítima para satisfazer sua lascívia.

O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é de que "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, 'inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, Sexta Turma, Relª. Ministra Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013).

Destaco, acerca do tema, os seguintes precedentes desta Corte:

[...]

Ademais, não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018), "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1225717/RS, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 6/3/2019, grifei).

Em reforço:

[...]

Dessa feita, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, nos temos da fundamentação supra, dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a condenação do recorrido pelo delito previsto no artigo 217-A do Código Penal, nos termos da fundamentação retro.

Verifica-se que, no recurso julgado no Superior Tribunal de Justiça, não houve análise de mérito quanto à pretensão da revisão criminal, qual seja, a nulidade da ação penal originária devido à deficiência da defesa técnica, a absolvição da parte requerente pela ausência de comprovação da conduta delitiva e a modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

Com efeito, a decisão impugnada, ao dar provimento ao recurso especial do Ministério Público, entendeu que a desclassificação da conduta praticada pelo réu para o delito do art. 215-A do Código Penal, nos termos estabelecidos pelo acórdão da Corte estadual, estava em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.

Ao restabelecer a condenação imposta pelo Juízo de primeiro grau, a decisão que se pretende revisar não examinou outras questões processuais decididas na sentença e mantidas pela Corte de origem no julgamento do recurso de apelação.

Como se sabe, nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar em revisão criminal apenas os seus próprios julgados que impuseram realidade processual autônoma e independente.

Nesse contexto, o julgado impugnado não pode ser revisado por meio da presente ação autônoma, tendo em vista que a competência desta Corte Superior para o conhecimento da revisão criminal está limitada à questão efetivamente examinada e decidida no recurso especial.

A propósito:

Agravo Regimental na Revisão Criminal. Crime do art. 1º, I, Decreto-Lei 201/1967. Descabimento da ação para julgar questões não examinadas por esta Corte Superior. Inadmissibilidade. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente revisão criminal com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (RISTJ), em razão do descabimento da ação para julgar questões não examinadas por esta Corte Superior.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a revisão criminal para julgar questões não examinadas no mérito por esta Corte Superior, e se é possível a concessão de habeas corpus de ofício como forma de burlar a inadmissão da revisão criminal.

III. Razões de decidir

3. A competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de revisões criminais é restrita às questões examinadas no mérito por esta Corte Superior, conforme o art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal e o art. 240 do Regimento Interno do STJ.

4. O conhecimento da revisão criminal como se habeas corpus fosse, encontra óbice na impossibilidade de o STJ conceder a ordem contra decisão proferida por membro da própria Corte.

IV. Dispositivo e tese

5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. A competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de revisões criminais cinge-se às questões examinadas no mérito por esta Corte Superior.

2. A concessão de habeas corpus de ofício deve ser realizada por iniciativa própria dos Tribunais, quando constatada, de plano, flagrante ilegalidade, sendo descabida sua formulação como forma de burlar a inadmissão da revisão criminal.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CPP, art. 621; RISTJ, art. 240.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg na RvCr n. 5.650/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 24/8/2022, DJe de 31/8/2022; STJ, AgRg na RvCr n. 5.599/DF, de minha relatoria, Terceira Seção, DJe de 14/5/2021; STJ, AgRg na RvCr 5.583/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 12/3/2021; STJ, AgRg na RvCr 4.997/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 20/8/2019; STJ, AgRg na RvCr n. 5.740/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 3/4/2023; AgRg na RvCr n. 4.969/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 1º/7/2019.

(AgRg na RvCr n. 6.584/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/5/2026, DJEN de 18/5/2026.)

AGRAVO REGIMENTAL EM REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PEDIDO DE REVISÃO QUE DEVE SE RESTRINGIR À QUESTÃO EFETIVAMENTE DISCUTIDA NO RECURSO ESPECIAL. TEMAS NOVOS E NÃO ANALISADOS PELO JULGADO RESCINDENDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Interpretando o art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a Terceira Seção desta Corte assentou que somente atrairá a competência desta Corte o pedido revisional a respeito de questão que tiver sido apreciada, no mérito, por este Tribunal em sede de recurso especial.

2. Nessa linha, "A revisão criminal, sobretudo quando ajuizada contra decisão proferida por esta Corte, é vinculada à questão efetivamente debatida no recurso especial, de tal modo que não é possível a apreciação de temas novos não examinados pelo acórdão." (AgRg na RvCr n. 6.031/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 3/5/2024.). Precedentes no mesmo sentido: AgRg na RvCr n. 6.130/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 3/6/2024; AgRg na RvCr n. 5.847/AM, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 31/10/2023, DJe de 7/11/2023; AgRg na AR n. 7.476/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 24/5/2023, DJe de 30/5/2023.

3. Situação em que a decisão monocrática rescindenda, apreciando recurso especial do Ministério Público, somente se pronunciou sobre a desclassificação do delito de importunação ofensiva ao pudor para o crime de estupro de vulnerável e, ao final, restabeleceu a sentença condenatória, salientando "a desnecessidade de reexame de fatos e provas, haja vista a incontroversibilidade das premissas fáticas inerentes à conduta delitiva". De consequência, revela-se inviável, em sede de revisão criminal, o exame das alegações defensivas de (1) usurpação da competência do TJ para revisar a dosimetria da pena, (2) deficiência de defesa técnica, (3) nulidade de reconhecimento pessoal e (4) ausência de prestação jurisdicional decorrente da falta de pronunciamento sobre a tese defensiva de contradições da prova testemunhal que ensejou o édito condenatório, sobretudo quando a suposta nulidade do reconhecimento pessoal jamais chegou a ser suscitada perante o Tribunal de Justiça e as demais teses tampouco foram propostas perante esta Corte, ainda na fase de conhecimento, uma vez que a defesa não cuidou de interpor o agravo regimental cabível contra a decisão rescindenda. Ademais, a quarta tese (das contradições nas provas testemunhais), embora suscitada na apelação criminal defensiva, não chegou a ser examinada pelo Tribunal de Justiça e a defesa não cuidou de opor embargos de declaração.

4. Não há como se reconhecer a necessidade de retorno dos autos ao Tribunal de Justiça para efetuar nova dosimetria da pena, após o provimento de recurso especial pelo STJ, se a própria defesa não pleiteou a redução da pena, em sua apelação criminal, não havendo, portanto, necessidade de continuação de julgamento.

5. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que "A revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido. O que se almeja, no presente caso, é a reapreciação indevida do conjunto probatório, que já foi amplamente analisado pelo Tribunal a quo" (AgRg na RvCr 4.730/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 14/9/2020).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg na RvCr n. 6.231/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 3/9/2024.)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES LEGAIS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ATICIDADE DELITIVA E REVISÃO DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS PARA ATACAR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I – O pleito não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 621, do CPP, pois a revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido.

II – Consoante dispõe o art. 105, I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados", logo se vê que, salvo hipótese de condenação em ação originária, a competência desta Corte para o conhecimento da revisão criminal está limitada à questão efetivamente examinada e decidida no recurso especial. Precedentes.

III – Não tendo o agravante trazido qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, esta última deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg na RvCr n. 5.817/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TESES DE INOCÊNCIA E REVISÃO DA REPRIMENDA. QUESTÕES NÃO APRECIADAS NA DECISÃO QUE SE BUSCA REFORMAR. COMPETÊNCIA REVISIONAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO INSTAURADA. INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 241 DO RISTJ. CONHECIMENTO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA.

1. No decisum que se busca reformar, não houve análise e pronunciamento acerca do mérito das questões relativas à absolvição e consequente redução da reprimenda, com aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Dessa forma, não se instaurou a competência do Superior Tribunal de Justiça para, em revisão criminal, analisar as citadas matérias.

2. Ademais, o "art. 241 do RISTJ determina que devem ser juntadas cópias do acórdão objeto da revisão, bem como da certidão do seu trânsito em julgado, o que não ocorreu na espécie." (AgRg na RvCr 3.716/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 07/11/2016).

3. Revisão criminal não conhecida.

(RvCr n. 5.701/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 14/9/2022, DJe de 28/9/2022.)

Ante o exposto, não conheço do pedido de revisão criminal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

REVISÃO CRIMINAL

Destinatários

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (REQUERIDO), L C T C (REQUERENTE)

Advogados

GABRIEL GOUVEA NENO (OAB 214803/RJ), JEFFERSON DA SILVA SANTOS (OAB 252239/RJ)