SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (OAB 0000000/DF)
HC 872369/PE (2023/0428669-2)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:E P DA S JINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de E. P. da S. J., em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO na Apelação Criminal n. 0012455-87.2016.8.17.0001.
Denunciado pela prática do crime previsto no art. 217-A, c/c art. 226, II, do CP, foi o paciente absolvido com fulcro no art. 386, VII, do CPP.
Interposto recurso de apelação pelo Ministério Público, o Tribunal a quo decidiu, por maioria de votos, pelo acolhimento à matéria preliminar, declarando a nulidade da audiência de instrução realizada na ausência do representante da acusação.
A Defesa apresentou, em seguida, embargos infringentes para prevalecer o voto vencido, que negou provimento ao apelo ministerial e manteve a absolvição decretada no piso, mas o Colegiado, por maioria, rejeitou o pedido.
Aduz a Defensoria Pública, por meio deste writ, que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão do julgado que, divergindo do entendimento dos Superiores Tribunais no sentido de se tratar de mera nulidade relativa, declarou nula a sentença absolutória e determinou a prolação de outra após realizada nova audiência de instrução.
Sustenta que, devidamente intimada a Promotoria de Justiça para o ato, este foi conduzido de forma razoável e imparcial pelo Juiz que a presidiu, garantido o contraditório, não se vislumbrando qualquer prejuízo às partes diante da irregularidade processual.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja cassado o acórdão do apelo, restabelecendo a decisão que absolveu o paciente.
Os autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 58.
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 60/62).
É o relatório.
DECIDO.
Primeiramente, ausentes informações prestadas neste e tratando-se de processo sob segredo de justiça, obteve-se a informação por meio de contato telefônico, junto à Vara de origem, de que os autos ainda não retornaram à primeira instância.
Dos documentos trazidos pelo impetrante, tem-se que E. P. da S. J. foi denunciado por suposta prática do crime de estupro de vulnerável.
Encerrada a instrução processual, o Juízo monocrático afastou a nulidade aventada pelo Ministério Público em sede de alegações finais, assim declarando (fls. 14/16):
No tocante à alegação de que o processo se desenvolveu de forma irregular pela impossibilidade de comparecimento do representante ministerial é completamente equivocada, a participação do Parquet e o contraditório não se restringe a audiência, durante toda a instrução o órgão ministerial foi ouvido, tendo tomado ciência das audiências (fl. 69v).
Neste momento, é indispensável repisar que se trata de uma Vara especializada em crimes contra crianças e adolescentes, criada no âmbito do sistema de garantias de direitos, com objetivo precípuo e observar a doutrina da proteção integral desse público e do princípio da criança e do adolescente como prioridade absoluta, estabelecidos pelo art. 227 da CF/88 e do ECA. Assim, numa colisão entre o princípio processual penal que deve apontar o prejuízo concreto e não abstrato, como no presente caso, e o princípio da criança e do adolescente como prioridade absoluta, este deve prevalecer.
Outra alegação do representante ministerial que viola a observância do princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente e por conseguinte, da doutrina da proteção integral, é a intermitente presença de representação ministerial nesta Vara, seja tardando a nomear de substituto nas férias do membro, seja no exercício cumulativo restringindo a presença do MP a apenas dois dias da semana, nos anos de 2012 a 2016, e nestes dois dias registravam-se faltas sem justificativas, o que foi devidamente notificado aos órgãos administrativos por este juízo, gerando procedimentos administrativos disciplinares no âmbito do MP.
Vale salientar que ao Ministério Público, embora seja parte no processo, não cabe a busca desenfreada pela condenação do acusado, mas sim que o interesse do Estado seja respeitado, sendo que tal função pode ser observada tanto no pedido de condenação, quanto no de absolvição e reconhecimento de benefícios ao réu, haja vista que uma atuação fundamentada na cólera punitivista não deixa de ser uma violação ao princípio democrático.
Outrossim, o princípio da duração razoável do processo, basilar em um ordenamento jurídico democrático, não pode ser mitigado para atender a demandas pessoais de qualquer das partes envolvidas no litígio. Mais que isso: mesmo que o não comparecimento em audiência seja decorrente da precariedade estrutural de determinado órgão e não displicência de seu representante, displicência essa, ressalte-se, inocorrente entre os membros do MPPE, esta circunstância não exclui a necessidade de se construir uma resposta rápida, eficaz e justa por parte do Poder Judiciário.
JÁ no mérito, o ora paciente acabou absolvido, porquanto (fl. 20)
Os indícios de autoria e materialidade que fundamentaram a denúncia não foram confirmados em juízo, pois a vítima em juízo descreveu fatos atípicos, como tocar no seu pênis sem querer e num contexto de brincadeira. E as testemunhas, inclusive a genitora da vítima, relatam que S. é mentiroso, não relatando ou confirmando as declarações da vítima na investigação.
Interposta apelação pelo Ministério Público, o Tribunal de origem acolheu, por maioria de votos, a matéria preliminar, constando do acórdão (fls. 25/27):
É cediço que a presença de membro do Ministério Público é exigência do contraditório, assim como é para a defesa, em respeito também à paridade de armas. Acusados e defesa devem estar presentes em todos os atos do processo, pois a função de julgar se difere da função de acusar.
(...).
Assim como a ausência do advogado constituído, público ou dativo, ensejará o adiamento da audiência criminal, caso não haja quem os substitua, com maior razão não poderá ser realizada, na ausência do Órgão Acusador, cuja substituição por Promotor ad hoc deixou de encontrar previsão legal desde a edição da Lei Orgânica do Ministério Público, que proibiu a substituição de procuradores ou promotores de justiça, senão por outro integrante do Órgão.
(...).
Diante disso, deve ser acolhida a preliminar suscitada pelo Parquet, uma vez que ficou configurado o prejuízo às instituições democráticas, o que é causa de nulidade absoluta, pois viola vários princípios constitucionais, bem como a prerrogativa deste de participar de ato essencial ao desenvolvimento válido e regular do processo e ao devido processo legal, em que deve estar presente durante a audiência de instrução pois, além de ser parte, também funciona como custos legis.
Os embargos infringentes foram rejeitados sob a seguinte ementa (fl. 40):
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NA APELAÇÃO. ATO LIBIDINOSO. MENOR DE 14 ANOS (ART. 217-A C/C ART. 226, II, DO CPP). VOTO DIVERGENTE QUE REJEITOU AS PRELIMINARES SUSCITADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E NEGOU PROVIMENTO AO APELO, MANTENDO INTOCÁVEL A INSTRUÇÃO PROCESSUAL, ASSIM COMO A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA EM ATA. PROVA DA ACUSAÇÃO PRODUZIDA PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO E À IMPARCIALIDADE DO JUIZ. NULIDADE ABSOLUTA POR AFRONTA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PRELIMINARES ACOLHIDAS PARA QUE SEJA ANULADO O PROCESSO DESDE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCEDOR. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. DECISÃO POR MAIORIA.
Da leitura do acórdão proferido na apelação, com trechos acima transcritos, verifica-se ter sido devidamente fundamentado, assim como a decisão que, em sede de embargos infringentes, entendeu pela prevalência do voto vencedor.
Os Desembargadores, em sua maioria, concluíram que houve nulidade absoluta da audiência de instrução em decorrência da ausência de representante do Ministério Público, afrontados o contraditório, a paridade de armas e o sistema acusatório.
De fato, é manifesto o prejuízo decorrente do ato, pois toda a prova coligida em sede judicial, inclusive a condenatória, foi nele produzida, de modo que a inquirição direta pelo Magistrado, sem a participação do órgão acusatório, violou o sistema acusatório vigente e a previsão contida no art. 212, do CPP.
Entende esta Corte que a ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento gera desequilíbrio na estrutura paritária do processo, violando, assim, o sistema acusatório.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INCÊNDIO (ART. 250, § 1º, II, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP). AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE O JULGADOR E O ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL.
1. A ausência do Ministério Público no ato judicial, com a consequente produção de provas pelo Magistrado, gera um desequilíbrio na estrutura paritária do processo e viola, em última análise, a sua formatação acusatória. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg n. 839.191/RS, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, j. 11/12/2023; grifamos).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO CONSUMADO E TENTADO. FALSA IDENTIDADE. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. OITIVA DAS TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO. ATUAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO ÀS PARTES. VIOLAÇÃO DO ART. 212 DO CPP. PREJUÍZO CONCRETO DEMONSTRADO. NULIDADE DECLARADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O atual entendimento do STJ é de que a atuação do magistrado na produção probatória é de natureza complementar e não de substituição aos sujeitos processuais. Precedentes. 2. Na hipótese, o Magistrado, consignada a ausência do representante do Ministério Público, prosseguiu com a audiência e promoveu a oitiva de testemunhas e das vítimas, em substituição ao mister do Parquet, o que é contrário à orientação jurisprudencial predominante nesta Corte Superior. 3. A defesa se insurgiu contra a atuação judicial na própria audiência e a prova produzida embasou o édito condenatório, circunstâncias que justificam a declaração de nulidade do ato praticado. 4. Os precedentes do Supremo Tribunal Federal, trazidos à colação pelo Parquet nas razões deste regimental não se referem à hipótese de ausência do representante do Ministério Público à audiência de instrução, o que caracteriza a falta de similitude fática entre os julgados. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.348.111/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 13/9/2023; grifamos).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "A ausência do Ministério Público no ato judicial, com a consequente produção de provas pelo Magistrado, gera um desequilíbrio na estrutura paritária do processo e viola, em última análise, a sua formatação acusatória" (AgRg no HC n. 839.191/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023). 2. Conforme constou da decisão agravada, a defesa se insurgiu contra a sobredita eiva, a tempo e a modo (e-STJ fl. 585), o que afastou, por conseguinte, a incidência da preclusão à hipótese vertente, por se tratar de nulidade relativa. Com efeito, "o caso em análise revela contornos peculiares, pois, consoante os documentos ora juntados aos autos, toda a instrução processual foi conduzida pela Juíza de Direito, que ouviu a vítima, inquiriu as testemunhas da acusação e as arroladas pela defesa, sendo forçoso concluir que a Juíza de Direito fez as vezes do Promotor de Justiça e, mais do que permitir que as pessoas ouvidas contassem o que ocorreu, formulou perguntas, para além daquilo que pode ser admitido a título de esclarecimento ou complementação" (AgRg nos EDcl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 23/6/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.486.310/RS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024; grifamos).
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a regra prevista no art. 212 do CPP, entendeu:
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO QUE FIGURA COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE VERIFICADA NO CASO CONCRETO. ATUAÇÃO DO JUIZ E ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA APTA A AFASTAR A INCIDÊNCIA DE NORMA COGENTE E DE APLICABILIDADE IMEDIATA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATUAÇÃO ATIVA E DE PROTAGONISMO DESEMPENHADA PELO JUÍZO A QUO NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO. COMPROMETIMENTO AO ACTUM TRIUM PERSONARUM. UTILIZAÇÃO DE DEPOIMENTOS COLHIDOS EM DESCOMPASSO COM A LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA PARA FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RÉU CUSTODIADO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA ORA REPUTADA NULA. RESTITUIÇÃO AO STATUS LIBERTATIS QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RECONHECER A NULIDADE DA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E DETERMINAR A IMEDIATA SOLTURA DO PACIENTE.
1. A Constituição Federal de 1988, ao atribuir a privatividade da promoção da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I); ao assegurar aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa e assentar o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133); bem como, ao prever a resolução da lide penal, após o devido processo legal, por um terceiro imparcial, o Juiz natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes), consagra o sistema acusatório. 2. A separação entre as atividades de acusar e julgar não autoriza que o juiz, em substituição ao órgão de acusação, assuma papel ativo na produção probatória, sob pena de quebra da necessária imparcialidade do Poder Judiciário. 3. O processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais. 4. No que tange à oitiva das testemunhas em audiência de instrução e julgamento, deve o magistrado, em atenção ao art. 212 do CPP, logo após a qualificação do depoente, passar a palavra às partes, a fim de que produzam a prova, somente cabendo-lhe intervir em duas hipóteses: se evidenciada ilegalidade ou irregularidade na condução do depoimento ou, ao final, para complementar a oitiva, se ainda existir dúvida – nessa última hipótese sempre atuando de forma supletiva e subsidiária (como se extrai da expressão "poderá complementar"). 5. A redação do art. 212 é clara e não encerra uma opção ou recomendação. Trata-se de norma cogente, de aplicabilidade imediata, e, portanto, o seu descumprimento pelo magistrado acarreta nulidade à ação penal correlata quando demonstrado prejuízo ao acusado. 6. A demonstração de efetivo prejuízo no campo das nulidades processuais penais é sempre prospectiva e nunca presumida. É dizer, não cabe ao magistrado já antecipar e prever que a inobservância a norma processual cogente gerará ou não prejuízo à parte, pois desconhece quo ante a estratégia defensiva. 7. Demonstrado, no caso dos autos, iniciativa e protagonismo exercido pelo Juízo singular na inquirição das testemunhas de acusação e verificado que foram esses elementos considerados na fundamentação do decreto condenatório, forçoso reconhecer a existência de prejuízo ao acusado. 8.O Juízo a quo ao iniciar e questionar detalhadamente a testemunha de acusação, além de subverter a norma processual do art. 212 do CPP, violando a diretiva legal, exerceu papel que não lhe cabia na dinâmica instrutória da ação penal, comprometendo o actum trium personarum, já que a "separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional" é consectário lógico e inafastável do sistema penal acusatório (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014). 9. Habeas corpus concedido de ofício a fim de reconhecer a nulidade da ação penal originária a partir da audiência de instrução e julgamento e, como consequência, restituir a liberdade ao acusado, a fim de que responda solto à instrução da ação penal que deverá ser renovada. (HC n. 202.557, relator(a): Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 03/08/2021, DJe de 10/08/2021; grifamos).
Assim, acertada a decisão ora combatida, ausente está o alegado constrangimento ilegal.
Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
