0428996-46.2024.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO (IMPETRADO), 2. R L B M (OUTRO NOME), 1. L M DA C (AGRAVANTE)

Advogados

MIRENCHU MAITENA DOS SANTOS RIVAS (OAB 123314/RS), EDUARDO JOAQUIM BASTILHO GONÇALVES (OAB 127008/RS)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (EMBARGADO), 1. L M DA C (EMBARGANTE), 2. R L B M (OUTRO NOME)

Advogados

MIRENCHU MAITENA DOS SANTOS RIVAS (OAB 123314/RS), EDUARDO JOAQUIM BASTILHO GONÇALVES (OAB 127008/RS)

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO (IMPETRADO), EDUARDO JOAQUIM BASTILHO GONCALVES (IMPETRANTE)

Advogados

MIRENCHU MAITENA DOS SANTOS RIVAS (OAB 123314/RS), EDUARDO JOAQUIM BASTILHO GONÇALVES (OAB 127008/RS)

Todavia, o art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 não definiu os conceitos de "dia" e de "noite" para fins de cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar. O que ocorreu foi apenas a criminalização de uma conduta que representa violação tão significativa da proteção constitucional do domicílio a ponto de justificar a incidência excepcional do direito penal contra aqueles que a praticarem. É dizer, o fato de que o cumprimento de mandado de busca domiciliar entre 21h e 5h foi criminalizado não significa que a realização da diligência em qualquer outro horário seja plenamente lícita e válida para todos os fins.

A própria Lei de Abuso de Autoridade é repleta de exemplos que corroboram essa assertiva. Basta pensar no art. 9º, que tipifica a conduta de "Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais". Extrai-se do dispositivo que, se a desconformidade for manifesta, pode haver crime, mas, mesmo se não o for, continua ilegal e passível de relaxamento a decisão que decreta medida de privação de liberdade em desconformidade com as hipóteses legais. Situação similar ocorre no art. 10, o qual dispõe que é crime "Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida [...]".

Assim, mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite, embora não configure o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019.

Vale mencionar, ainda, a reforçar essa interpretação, recente e importante decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Valencia Campos y otros v. Bolívia, julgado em 18 de outubro de 2022, em que o tema da temeridade do ingresso domiciliar em período noturno foi abordado com especial destaque.

Em voto concorrente para a condenação do Estado boliviano por violação da Convenção Americana de Direitos Humanos, o Juiz Rodrigo Mudrovitsch e a Juíza Nancy Hernández López pontuaram que "as invasões policiais noturnas se afiguram incompatíveis com a Convenção e com os standards desta Corte, sendo admissíveis tão somente em situações absolutamente excepcionais e, acima de tudo, previstas de forma clara e taxativa na Constituição ou na Lei, e requerendo motivação reforçada que justifique as razões pelas quais não se pode realizar a diligência no horário diurno. Em outras palavras, não podem ser encaradas pelos Estados como procedimentos corriqueiros da atividade de persecução penal, à livre disposição dos operadores da justiça, e sim como instrumentos que configuram uma das mais graves intervenções na esfera de direitos dos indivíduos. Por essa razão, as invasões noturnas só são justificáveis mediante a mais rigorosa observância cumulativa dos ditames da legalidade e da proporcionalidade em todas as suas dimensões".

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO, LAVAGEM DE DINHEIRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM PERÍODO NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 22, III, DA LEI N. 13.869/2019. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DOS CONCEITOS DE DIA E DE NOITE. ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com o disposto no art. 5º, XI, da Constituição, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". O art. 245, caput, do CPP, no mesmo sentido, estabelece que "As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta".

2. A interpretação desses dispositivos sempre gerou intensa celeuma no que concerne à definição dos conceitos de "dia" e de "noite" para fins de cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar (critérios cronológico, físico-astronômico e misto).

3. O advento do art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 deu origem a uma nova corrente, no sentido de que, ao tipificar como crime de abuso de autoridade o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 21h e 5h, o legislador haveria implicitamente regulamentado o art. 5º, XI, da Constituição e o art. 245 do CPP, para definir como "dia" o período entre 5h e 21h.

4. Todavia, o art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 não definiu os conceitos de "dia" e de "noite" para fins de cumprimento do mandado de busca e apreensão domiciliar. O que ocorreu foi apenas a criminalização de uma conduta que representa violação tão significativa da proteção constitucional do domicílio a ponto de justificar a incidência excepcional do direito penal contra aqueles que a praticarem. É dizer, o fato de que o cumprimento de mandado de busca domiciliar entre 21h e 5h foi criminalizado não significa que a realização da diligência em qualquer outro horário seja plenamente lícita e válida para todos os fins.

5. A própria Lei de Abuso de Autoridade é repleta de exemplos que corroboram essa assertiva. Basta pensar no art. 9º, que tipifica a conduta de "Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais". Extrai-se do dispositivo que, se a desconformidade for manifesta, pode haver crime, mas, mesmo se não o for, continua ilegal e passível de relaxamento a decisão que decreta medida de privação de liberdade em desconformidade com as hipóteses legais. Situação similar ocorre no art. 10, o qual dispõe que é crime "Decretar a condução coercitiva de testemunha ou investigado manifestamente descabida [...]".

6. Assim, mesmo que realizada a diligência depois das 5h e antes das 21h, continua sendo ilegal e sujeito à sanção de nulidade cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar se for noite, embora não configure o crime de abuso de autoridade previsto no art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019.

7. Vale mencionar, ainda, a reforçar essa interpretação, recente e importante decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Valencia Campos y otros v. Bolívia, julgado em 18 de outubro de 2022, em que o tema da temeridade do ingresso domiciliar em período noturno foi abordado com especial destaque. Em voto concorrente para a condenação do Estado boliviano por violação da Convenção Americana de Direitos Humanos, o Juiz Rodrigo Mudrovitsch e a Juíza Nancy Hernández López pontuaram que, "as invasões policiais noturnas se afiguram incompatíveis com a Convenção e com os standards desta Corte, sendo admissíveis tão somente em situações absolutamente excepcionais e, acima de tudo, previstas de forma clara e taxativa na Constituição ou na Lei, e requerendo motivação reforçada que justifique as razões pelas quais não se pode realizar a diligência no horário diurno. Em outras palavras, não podem ser encaradas pelos Estados como procedimentos corriqueiros da atividade de persecução penal, à livre disposição dos operadores da justiça, e sim como instrumentos que configuram uma das mais graves intervenções na esfera de direitos dos indivíduos. Por essa razão, as invasões noturnas só são justificáveis mediante a mais rigorosa observância cumulativa dos ditames da legalidade e da proporcionalidade em todas as suas dimensões".

8. No caso dos autos, as instâncias ordinárias rechaçaram a pretensão defensiva com base, essencialmente, em três argumentos: a) houve consentimento do acusado para que a busca se realizasse naquele horário; b) o boletim de ocorrência, que teria fé pública, atesta que a busca se iniciou às 6h; c) depois da entrada em vigor do art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019, passou a ser válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 5h e 21h.

9. No que concerne ao primeiro fundamento, embora o Juízo singular haja mencionado que, segundo os policiais, o réu não ofereceu resistência e franqueou a entrada no domicílio, não há nenhuma prova do referido consentimento. Pelo contrário, o acusado refutou veementemente essa alegação, e os elementos dos autos demonstram que, na verdade, ele só teve contato com os policiais quando eles já haviam entrado no imóvel pelo portão da garagem e estavam na porta da sala de estar da residência, em grande número e fortemente armados. Constata-se, ainda, que a esposa do acusado colocou as mãos para cima quando os policiais entraram na sala, a reforçar que estava acuada e não tinha a menor condição de impedir um ingresso que já havia ocorrido, sobretudo diante da apresentação de uma ordem judicial de busca, a qual inviabilizava qualquer resquício de possibilidade concreta de oposição.

10. Da mesma forma, não se sustenta o argumento de que a busca se iniciou às 6h, por ser esse o horário constante no boletim de ocorrência, uma vez que tal informação é desmentida pelo horário indicado nas câmeras de segurança da residência e pelo laudo técnico sobre as referidas imagens, que apontam ter o ingresso no imóvel ocorrido por volta de 5h30. Ademais, ainda estava totalmente escuro no local àquela hora, tanto que os policiais tiveram que usar lanternas para realizar a diligência, de modo que nem pelo critério físico-astronômico, nem pelo critério cronológico a medida pode ser considerada válida.

11. Por fim, quanto ao último fundamento, conforme assentado nos itens anteriores, o art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019 não torna válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar em qualquer horário situado entre 5h e 21h. No caso, aliás, nenhum motivo havia para que não se aguardasse para iniciar o cumprimento da diligência.

12. Isso não acarreta necessariamente, porém, como pretende a defesa, a anulação da decisão de recebimento da denúncia, uma vez que, ao menos do que é possível aferir nos limites da cognição do recurso em habeas corpus, a inicial acusatória não foi oferecida com base apenas nas provas colhidas na busca e apreensão realizada na casa do recorrente, o que deverá ser analisado em maior profundidade pelo Juízo singular depois de descartar as provas aqui reconhecidas como ilícitas.

13. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a nulidade das provas colhidas com base na busca e apreensão efetuada na residência do acusado, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas dos autos.

(AgRg no RHC n. 168.319/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 15/12/2023)

II. O caso dos autos – distinção

No caso dos autos, o Tribunal local, ao reformar a decisão que reconheceu a nulidade decorrente do cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar durante a noite, assim ponderou (fls. 27-30, grifei):

O alcance interpretativo do inciso XI do art. 5º da Constituição Federal foi definido pelo Supremo Tribunal Federal, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, D Je de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e da necessidade de eficácia total da garantia fundamental, tendo sido estabelecida a seguinte tese:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

O entendimento adotado pressupões que os agentes estatais devem permear suas ações motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação de flagrante. Todavia, conforme já sedimentado na Corte suprema, a justa causa não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito(HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, D Je de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS,Rel. Min. NUNES MARQUES, D Je de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNESMARQUES, D Je de 28/05/2021).

[...]

A complementar, o Superior Tribunal de Justiça, em caso similar ao ora analisado, firmou precedente, transitado em julgado, no sentido da possibilidade de cumprimento de mandado judicial até as 21h, com base na Lei nº 13.869/2019 (Abuso de Autoridade).

[...]

No caso dos autos, conforme Informação de Polícia Judiciária nº 2160366/2024,2024.0049864-DPF/LIV/RS (processo 5001311-71.2024.4.04.7106/RS, evento 13, INF1), o cumprimento do mandado de busca e apreensão se deu no dia 27 de maio de 2024, por voltadas 18h30m, na residência localizada Rua Mário Fernandes da Cunha, 128, Vila Planalto, Santana do Livramento/RS. [...]

Acerca do horário de cumprimento do mandado na residência do investigado, a Delegada de Polícia Federal Letícia Meneghetti Rolim assim justificou (processo 5001311-71.2024.4.04.7106/RS, evento 14, PET1):

Novamente ressalto que o cumprimento da busca ao entardecer se deu pela rotina do alvo, que trabalha como garagista no Uruguai no período noturno, das 19h às 8h. Pela manhã, mesmo após algumas vigilâncias, não tinha sido identificado um padrão no horário de retorno. Ainda, existe a perda do elemento surpresa e perigo de destruição de provas quando o alvo já se encontra ativo na residência. De qualquer forma, após a abordagem de L, que se deu na calçada quando este se encaminhava para sua moto, o alvo franqueou o acesso à residência, entregando a chave para abertura da porta. Não foi necessário, portanto, o arrombamento.

[...]

Ainda que se adira ao entendimento singular, expresso no sentido de que cumprimento do mandado de busca e apreensão tenha ocorrido no período noturno, inexiste qualquer elemento nos autos que invalide a versão apresentada pela autoridade policial de que o acesso à residência foi franqueado pelo investigado. Veja-se que, na audiência de custódia, L ou R confirmou os fatos sobre ter sido abordado e bem tratado pela polícia. Acaso não houvesse autorizado o ingresso à sua residência, o conduzido teria mencionado o fato na presença de seu advogado e do juízo.

Ao contrário: em audiência de custódia, o investigado afirmou que foi tratado com educação, não relatando nenhum abuso por parte dos policiais que cumpriram o mandado e efetivaram a sua prisão, ou mesmo que foi coagido de alguma forma (processo 5001361-97.2024.4.04.7106/RS, evento 25, VIDEO2).

[...]

Ainda que tal registro seja prescindível, as imagens constantes do evento 33,VIDEO2 exterminam quaisquer eventuais dúvidas acerca da legitimidade da abordagem policial e do autorizado ingresso à residência. No vídeo, a delegada Letícia aborda o investigado do lado de fora do portão de sua residência, apresentando-se e informando a existência de mandado em seu desfavor. Na sequência, a delegada questiona o investigado nestas exatas palavras "senhor nos permite entrar na sua casa, que a gente esperou o senhor sair para não precisar...". Ao que L/R prontamente franqueou o acesso, fornecendo a chave aos policiais.

Tem-se, em síntese, que a autoridade policial iniciou a diligência municiada com mandado de busca e apreensão cuja execução foi realizada a partir das informações previamente coletadas sobre a rotina cotidiana do investigado. Então, observado que seu horário de labor, em território uruguaio estava compreendido entre 19h e 8h do dia seguinte, a abordagem foi adequadamente prevista para momento anterior ao da saída do recorrido de sua residência, tal qual narrado pela delegada e conformado pelas demais provas nessa fase carreadas aos autos, mormente o registro áudio-visual.

Ademais, os tribunais superiores tem reiteradamente concluído que a formalidade do ato é essencial à preservação de direitos e garantias individuais sem, contudo, eficácia para, por meio disso, suplantar a satisfação do interesse público. No caso, ambos foram preservados, porque a investigação foi escorreita, hígida, assegurou os direitos do investigado e foi limitada aos meios necessários ao seu êxito, como meio capaz de alicerçar o exercício da pretensão punitiva estatal. O respeito às formalidades processuais, em conclusão, não pode ser utilizado como instrumento a serviço da prevalência da forma em detrimento do conteúdo do ato.

[...]

Para arrematar, nos termos do já citado art. 302, I, do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem "está cometendo infração penal"; e, segundo o art. 303 do mesmo diploma, "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". Ao cumprirem ordem de busca apreensão, os policiais federais constataram que os aparelhos celulares que estavam na posse o investigado efetivamente continham armazenados materiais com cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo crianças e adolescentes, conduta a incidir no tipo do art. 241-B, da Lei 8.069/1990, crime formal e permanente, autorizando o reconhecimento do flagrante. Portanto, não há que se falar em ilegitimidade do ingresso das forças policiais à residência de investigado quando ocorrido (i) mediante autorização judicial consubstanciada em mandado de busca e apreensão, (ii) com acesso franqueado pelo próprio investigado e (iii) confirmado o suspeitado flagrante delito.

Conforme se depreende dos excertos acima, o Tribunal rechaçou a pretensão defensiva com base, essencialmente, em dois argumentos: a) houve consentimento do acusado para que a busca se realizasse naquele horário; b) depois da entrada em vigor do art. 22, III, da Lei n. 13.869/2019, passou a ser válido o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar entre 5h e 21h.

Inicialmente, observo que o cumprimento da busca e apreensão se deu pouco tempo após as 18h e ainda tal proceder foi justificado pela Autoridade Policial. A propósito (fl. 28):

Novamente ressalto que o cumprimento da busca ao entardecer se deu pela rotina do alvo, que trabalha como garagista no Uruguai no período noturno, das 19h às 8h. Pela manhã, mesmo após algumas vigilâncias, não tinha sido identificado um padrão no horário de retorno. Ainda, existe a perda do elemento surpresa e perigo de destruição de provas quando o alvo já se encontra ativo na residência. De qualquer forma, após a abordagem de L., que se deu na calçada quando este se encaminhava para sua moto, o alvo franqueou o acesso à residência, entregando a chave para abertura da porta. Não foi necessário, portanto, o arrombamento.

Como prevê o art. 245, caput, do CPP, para as buscas domiciliares em período noturno, devem ser observados os seguintes critérios: a) o morador deve consentir que se realizem à noite; b) antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

No caso, independentemente do debate sobre a possibilidade de cumprimento da diligência após as 18h, o acórdão assentou que há registro audiovisual da autorização para ingresso no domicílio e que, na audiência de custódia, o paciente expressamente afirmou que não foi coagido pelos policiais, o que confirma a existência e a validade do consentimento dado pelo réu aos agentes públicos.

Como se infere do acórdão recorrido, o procedimento acima foi devidamente observado. Para concluir em sentido diverso e rever as premissas fáticas firmadas pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar o acervo probatório dos autos, providência vedada na estreita via do habeas corpus.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ