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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. 3ª Fase: Afastado concurso formal relativo à multiplicidade de crimes relativos a cada conduta dos arts. 241-A e 241-B, ambos do ECA. Concurso material entre os crimes dos arts. 241-A e 241-B, ambos do ECA (art. 69, caput, do CP). Adequação.

Regime inicial semiaberto fixado pelo Juízo a quo.

Reclamo ministerial pela fixação do regime fechado.

Acolhimento. Circunstâncias judiciais negativas (art.

33, § 3º, do CP). Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I, do Código Penal) ou a concessão de sursis (art. 77 do Código Penal).

Pleito de perdimento dos bens. Acolhimento. Aplicação do art. 133-A, § 4º, do CPP.

Recursos parcialmente providos, para readequação das penas, do regime inicial e perdimento dos bens apreendidos.

A impetrante sustentou a ocorrência de constrangimento ilegal, sob o argumento de que as referência utilizadas para a exasperação da pena, pelo Tribunal a quo, são desprovidas de fundamentação objetiva para justificar o acréscimo.

Afirmou, ainda, que com a readequação da pena, não há fundamento idôneo para a manutenção do regime fechado, pelo que se requer, na forma do artigo 33, §2º, do Código Penal, a fixação de regime menos gravoso.

Requereu, ao final (fl. 6):

a concessão da ordem de Habeas Corpus para declarar a nulidade de todos os atos decisórios praticados perante a Justiça Estadual, determinando-se a imediata remessa dos autos à Justiça Federal.

Caso não seja acolhido o pedido supramencionado, requer seja concedida a ordem a fim de: i) fixar a pena-base no mínimo legal; ii) estabelecer regime menos gravoso.

Informações prestadas (fls. 49/51 e 52/79).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 81/91). Eis a ementa do parecer:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE DISTRIBUIÇÃO, PUBLICAÇÃO OU DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL E POSSE E ARMAZENAMENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL. (ARTS. 241-A E 241-B DA LEI Nº 8.069/90, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO À PENA DE 06 ANOS DE RECLUSÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. 1ª FASE. PENA-BASE.

NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. AFERIÇÃO DO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA PRATICADA E DE CENSURABILIDADE DO ATO.

DIVULGAÇÃO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇAS EM TENRA IDADE.

CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCEDE AS ELEMENTARES DO TIPO. CONSEQUÊNCIAS DO ATO. REFEREM-SE AO RESULTADO DA AÇÃO. CERCA DE 2.000 (DOIS MIL) ARQUIVOS CONTENDO FOTOS E VÍDEOS, O QUE DENOTA MAIOR INTENSIDADE DA LESÃO AO BEM JURÍDICO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTE DO STJ. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE DEVE OBSERVAR OS CRITÉRIOS TIDOS POR IDEAIS PELA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA (1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE A MÍNIMA E A MÁXIMA). JUSTIFICATIVA FUNDAMENTADA PARA A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1 / 2 . PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Superior Tribunal de Justiça, considerando a necessidade de racionalização do emprego do remédio heroico que reiteradamente é impetrado de maneira desvirtuada, alheia aos preceitos constitucionais e legais, entende ser incabível a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sob pena subversão do sistema recursal e indevida supressão de instância.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. APREENSÃO DE DROGAS E MATERIAL CARACTERÍSTICO DO TRÁFICO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

[...].

(AgRg no HC n. 946.588/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024, grifamos).

Na espécie, conforme informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal a quo, constata-se que o acórdão recorrido transitou em julgado em 06/11/2025 para a Defesa, sendo o presente Habeas Corpus, portanto, substitutivo de revisão criminal.

Diante de tal cenário, constata-se a impossibilidade de conhecimento deste mandamus, por violação do princípio da unirrecorribilidade, sob pena de se permitir a utilização do habeas corpus como forma de superar, por via transversa, óbice de admissibilidade a recurso interposto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior é no sentido de não ser cabível a impetração de habeas corpus concomitantemente com a interposição de recurso próprio contra o mesmo ato judicial, por se tratar de indevida subversão do sistema recursal e de violação do princípio da unirrecorribilidade, considerando-se a acepção de única impugnação a cada prestação jurisdicional.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 921.673/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024; grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DA INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL NÃO COMBATIDAS NO AGRAVO INTERPOSTO. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

[...].

5. É inadequada a pretensão de concessão de habeas corpus de ofício com intuito de superar, por via transversa, óbice reconhecido à admissibilidade do recurso interposto. Precedentes.

6. Agravo não conhecido.

(AgRg no AREsp n. 2.476.861/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024; grifamos).

Ademais, não se revela possível o conhecimento do writ, utilizado como substitutivo de revisão criminal, em situação na qual não se verificou a inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal). No mesmo sentido: AgRg no HC n. 1.000.063/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025; AgRg no HC n. 931.666/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025; e AgRg no HC n. 1.022.818/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 18/8/2025.

Também da pacífica jurisprudência desta eg. Corte Superior, colhe-se o entendimento no sentido de que O advento do trânsito em julgado, ainda que posterior à data da impetração, impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior (AgRg no HC n. 832.455/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/05/2025, DJEN de 30/05/2025).

E, ainda que assim não fosse, como cediço, a ação constitucional do habeas corpus, de cognição sumária e rito célere, não se presta para à apreciação de alegações que buscam o revolvimento do conjunto fático-probatório delineado nos autos, por seu providência inviável na via eleita.

Com efeito, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribuna, A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é vedada quando exige revolvimento profundo do conjunto fático (AgRg no HC n. 998.038/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 05/08/2025, DJEN de 14/08/2025).

Nessa esteira:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual a agravante alega ser devida a absolvição por insuficiência do conjunto probatório e pleiteia, ainda, a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual, além do afastamento da continuidade delitiva.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de reexame do conjunto fático-probatório em sede de habeas corpus para desclassificação do crime e afastamento da continuidade delitiva.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência pacificada do STJ e do STF não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A análise de desclassificação do crime e afastamento da continuidade delitiva não foi apreciada pelo Tribunal a quo, configurando supressão de instância.

5. O habe as corpus não é via adequada para reexame de provas, sendo inviável a alteração do enquadramento fático sem prova pré-constituída.

6. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevância, especialmente quando corroborada por outros elementos probatórios.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 918.609/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,

julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se e intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO