0432393-79.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Informações prestadas (e-STJ fls. 397/400 e 401/435).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial, de ofício, da ordem, para afastar a majoração da pena-base pela conduta social em ambos os crimes e pelas consequências do crime de furto, mantendo-se incólumes os demais pontos (e-STJ fls. 437/443).

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Não se pode olvidar, contudo, da determinação segundo a qual, quando presente flagrante ilegalidade, mostra-se possível a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal, motivo pelo qual passo à análise das razões da impetração.

O Tribunal, ao analisar a controvérsia relativa à autoria delitiva, assentou sua decisão nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 380/385):

Ainda que assim não fosse, não existe a alegada nulidade porque não se pode falar em irregularidade do reconhecimento, feito na fase inquisitiva, pois: 1. como é mais do que cediço, não se fala em nulidade de inquérito policial, já que nessa fase preliminar da persecução penal não há relação jurídica processual e, portanto, não se aplicam os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa; 2. trata-se de meio de prova cuja realização há de ser renovada em Juízo (realizado que foi na fase inquisitiva tão somente para a coleta dos elementos mínimos para oferecimento de denúncia), pois não se enquadra nas hipóteses de prova não repetível; 3. E Juízo, o ato foi renovado e com reconhecimento pessoal do Réu, o que desqualifica qualquer impugnação àquele ato informativo, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n° 717.803-RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. em 09.08.2022):

Da análise do trecho citado, extrai-se que a tese relativa à incidência da teoria da perda de uma chance probatória nem sequer foi ventilada perante a Corte local, motivo pelo qual não foi analisada, circunstância que constitui óbice ao exame desta tese por esta Corte, sob pena de configurar indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPRESCINDÍVEL ANÁLISE DA PRETENSÃO DEFENSIVA À INSTÂNCIA ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A controvérsia deduzida nesta impetração não foi previamente analisada pela Corte de origem no ato apontado como coator, evidenciando-se a ausência de "causa julgada" a justificar a inauguração da competência do STJ.

2. Assim, não é possível apreciar a questão diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RHC n. 219.842/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 23/12/2025.)

Passo, agora, à análise das teses relativas à dosimetria da pena.

As instâncias de origem, ao dosar a pena, apresentaram os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 377/391):

Fica ratificado o que já foi bem posto na Sentença (fls.28/29): “Nos termos do artigo 59, do Código Penal, passemos à consideração das circunstâncias judiciais, quais sejam: a) culpabilidade; b) antecedentes (F. A. às fls. 209-214); c) conduta social; d) personalidade do agente; e) motivos; f) circunstâncias do crime; g) consequências do crime e h) comportamento da vítima. DÁ analise das circunstâncias conclui-se que existem fatores que devam elevar a pena base, tendo em vista os antecedentes do réu (fls. 258), sua conduta social desajustada e as consequências do crime, uma vez que o celular não foi recuperado, assim, a pena base é de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase da reprimenda verifico que o réu confessou a prática delitiva, assim, há de se reconhecer a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”. Diminuindo um sexto, a pena chega a 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão e 10 dias multa. Na terceira fase ausentes causa de aumento de pena ou diminuição de pena. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista os antecedentes do réu e a gravidade da conduta praticada. Tendo em vista que o agente não apresentou endereço fixo, ocupação licita e a fim de resguardar a garanta da aplicação a lei penal, bem como ostentando maus antecedentes (fls. 258/259). O regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser o FECHADO. Com relação ao delito previsto no artigo 213, caput, c. c artigo 14, II: Nos termos do artigo 59, do Código Penal, passemos à consideração das circunstâncias judiciais, quais sejam: a) culpabilidade; b) antecedentes (F. A. às fls. 209-214); c) conduta social; d) personalidade do agente; e) motivos; f) circunstâncias do crime; g) consequências do crime e h) comportamento da vítima. DÁ analise das circunstâncias conclui-se que existem fatores que devam elevar a pena base, tendo em vista os maus antecedentes do réu (fls. 258) e sua conduta social desajustada, assim, a pena base é de 07 (sete) anos de reclusão. Na segunda fase da reprimenda ausentes atenuantes ou agravantes. Na terceira fase ausentes causa de aumento. Todavia, presente a tentativa, prevista no artigo 14, II, do Código Penal, e considerado o iter criminis percorrido, diminuo pela metade a pena que chega definitivamente a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista os antecedentes do réu. Tendo em vista que o agente não apresentou endereço fixo, ocupação licita e a fim de resguardar a garanta da aplicação da lei penal O regime inicial para o cumprimento da pena deverá ser o FECHADO.” (fls.300/311).

A dosimetria da pena consubstancia atividade com certo grau de discricionariedade do magistrado, o qual deverá observar as peculiaridades do caso concreto para fixar a reprimenda de maneira proporcional, sendo possível a intervenção desta Corte apenas em casos de manifesta ilegalidade e/ou desproporcionalidade.

Penso que seja esse o caso dos autos em relação aos vetores conduta social e consequências do crime.

Na espécie, observa-se que, quanto ao vetor conduta social, as instâncias de origem reputaram-no negativo, tendo em vista suposta conduta social desajustada.

Tal compreensão não se mostra adequada, uma vez que não se ampara em fatores concretos que permitam a negativação do citado vetor, limitando-se a lançar mão de fundamento generalista, que não se presta ao fim almejado.

De igual modo, em relação às consequências do crime de furto, não obstante o elevado valor do bem subtraído possa ser considerado fundamento idôneo, o mero fato de o bem não ter sido restituído, sem fundamentos complementares, não se presta a negativar o citado vetor, por constituir elemento inerente ao tipo penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. DESVALOR ATRIBUÍDO ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME PELA NÃO RESTITUIÇÃO DO BEM FURTADO. ELEMENTO ÍNSITO AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO. NECESSIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONTAGEM DO PRAZO. COMANDO NORMATIVO CONTIDO NO ART. 110, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O fato de não ter havido restituição da res furtivae à vítima é elemento integrante do tipo - furto - e, por conseguinte, é motivação inidônea para a exasperação da pena-base por valoração negativa do vetorial consequências do crime.

2. A contagem do prazo prescricional a ser aplicado à espécie se dá conforme os termos preconizados no art. 110, § 1.º, do Código Penal, isto é, o cotado interstício, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada. 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.757.377/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019.)

Idêntico raciocínio não se aplica ao vetor maus antecedentes, uma vez que, nos termos da jurisprudência desta Corte, as condenações definitivas por fatos anteriores ao delito apurado, ainda que o trânsito em julgado seja posterior à data do ilícito, configuram maus antecedentes.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais.

2. A condenação definitiva por crime anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao fato em apuração, pode ser valorada como maus antecedentes, inviabilizando o redutor.

3. Mantida pelas instâncias ordinárias a negativação dos antecedentes, não se verifica ilegalidade flagrante na negativa da minorante do tráfico privilegiado.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.062.166/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 10/2/2026.)

Em relação à fração de redução decorrente da tentativa do crime de estupro, a alteração do parâmetro fixado pelas instâncias de origem, após ampla análise fática, levando em consideração o caminho percorrido pelo paciente no iter criminis, demandaria sensível incursão no acervo fático, medida que encontra óbice na via eleita.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a revisão da dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado pela prática de homicídio triplamente qualificado tentado e disparo de arma de fogo, à pena total de 22 anos, 3 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

2. O agravante sustenta desproporcionalidade na fixação da pena-base, alegando que deveria ter sido aplicado o critério de 1/6 sobre a pena mínima para cada vetorial negativa. Requer a revisão do aumento na segunda fase da dosimetria, por ser matéria de ordem pública, e a revisão da fração de redução pela tentativa, argumentando que a consumação do crime não estava iminente.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em verificar se há ilegalidade flagrante na dosimetria da pena que autorize a superação da supressão de instância e se a revisão da fração de tentativa demanda reexame fático-probatório.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não impõe um critério matemático rígido para a fixação da pena-base, sendo o julgador dotado de discricionariedade vinculada, desde que devidamente fundamentada. No caso, o Tribunal de origem utilizou fundamentação idônea e concreta para valorar negativamente as circunstâncias do crime, com base em elementos que extrapolam o tipo penal.

5. A análise do quantum de aumento na segunda fase da dosimetria encontra-se obstada pela supressão de instância, visto que a matéria não foi debatida pelo Tribunal de origem.

6. A fração de redução pela tentativa foi fixada com base na proximidade da consumação do crime, conforme iter criminis percorrido, sendo vedado o revolvimento do conjunto fático-probatório em sede de habeas corpus.

IV. Dispositivo

7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, § 2º, incisos II, IV e VI; CP, art. 14, II; Lei n. 10.826/2003, art. 15.

(AgRg no HC n. 1.047.698/ES, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 11/2/2026, DJEN de 20/2/2026.)

Ademais, fica prejudicada a pretensão de alteração do regime inicial de cumprimento da pena, ante o não acolhimento integral das postulações anteriores.

Passo, então, ao redimensionamento da pena.

Crime de furto qualificado

Na primeira fase, afasto a negativação dos vetores relativos à conduta social e às consequências do crime, conforme acima fundamentado, e fixo a pena-base em 2 anos e 20 dias de reclusão.

Na segunda fase, tendo em vista o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, reduzo a pena em 1/6, fixando-a em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento de pena, fixo a pena definitiva em 2 anos de reclusão e 10 dias-multa.

Delito de estupro tentado

Na primeira fase, afasto a negativação do vetor relativo à conduta social, conforme acima fundamentado, e fixo a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão.

Na segunda fase, não há alteração da reprimenda.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena; contudo, há a presença de causa de diminuição decorrente da tentativa, prevista no art. 14, II, do Código Penal, motivo pelo qual mantenho a fração de redução fixada pelas instâncias de origem e reduzo a pena em 1/2, fixando-a em 3 anos e 3 meses de reclusão.

As instâncias ordinárias concluíram pelo concurso material entre os crimes acima indicados. Portanto, fixo a pena final em 5 anos e 3 meses de reclusão e 10 dias-multa.

Mantêm-se inalterados os demais pontos da dosimetria da pena.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus; todavia, concedo a ordem, de ofício e em parte, para afastar a negativação dos vetores conduta social e consequências do crime, com o consequente ajuste na reprimenda.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO