AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARES (AGRAVANTE)
Advogado
KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (OAB 405439/SP)
AgRg no HC 1049653/SP (2025/0432551-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOAGRAVANTE:JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARESADVOGADO:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA - SP405439AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 26/02/2026 a 04/03/2026, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA
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4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARES (AGRAVANTE)
Advogado
KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (OAB 405439/SP)
AgRg no HC 1049653/SP (2025/0432551-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOAGRAVANTE:JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARESADVOGADO:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA - SP405439AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso incluído na Pauta de Julgamentos da QUINTA TURMA, Sessão Virtual do dia 26/02/2026 00:00:00, com encerramento no dia 04/03/2026 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
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HABEAS CORPUS
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4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARES (AGRAVANTE)
Advogado
KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (OAB 405439/SP)
AgRg no HC 1049653/SP (2025/0432551-9)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJAGRAVANTE:JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARESADVOGADO:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA - SP405439AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de agravo interposto contra decisão da Presidência.
O art. 21-E, § 2º, do Regimento Interno do STJ estabelece o seguinte:
§ 2.º Interposto agravo interno contra a decisão do Presidente proferida no exercício das competências previstas neste artigo, os autos serão distribuídos, observado o disposto no art. 9.º deste Regimento, caso não haja retratação da decisão agravada.
Não sendo, portanto, caso de retratação, determino a distribuição do agravo.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
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2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (IMPETRANTE)
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KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (OAB 405439/SP)
HC 1049653/SP (2025/0432551-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVAADVOGADO:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA - SP405439IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARESCORRÉU:GUILHERME HENRIQUE VICENTE PRADOCORRÉU:ADRIANO RIBEIRO DE MELLO GONCALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 25/11/2025.
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
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2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (IMPETRANTE)
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KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (OAB 405439/SP)
HC 1049653/SP (2025/0432551-9)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVAADVOGADO:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA - SP405439IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARESCORRÉU:GUILHERME HENRIQUE VICENTE PRADOCORRÉU:ADRIANO RIBEIRO DE MELLO GONCALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (1) PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. (2) MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. (3) DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. VALIDADE. (4) INDÍCIOS. (5) CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO EVIDENCIAM A NARCOTRAFICÂNCIA. (6) FUNDAMENTAÇÃO “PER RELATIONEM”. POSSIBILIDADE. (7) DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO EM RAZÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. (8) MAUS ANTECEDENTES X PERPETUIDADE. (9) REINCIDÊNCIA. (10) INEXISTÊNCIA DE “BIS IN IDEM”. (11) IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. (12) REGIME FECHADO PARA O RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES CRIMINAIS E É REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO PARA OS DEMAIS RÉUS. (13) IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. (14) DETRAÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. (15) AFASTAMENTO DA PRELIMINAR E DESPROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação não guarda amparo nas provas produzidas.
Alega que é necessária a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, afirmando que o paciente foi abordado saindo de residência conhecida como ponto de venda com 5 (cinco) pinos de crack, sendo usuário e estando no local apenas para comprar droga. Acrescenta que os policiais declararam não conhecer o paciente e que o Ministério Público requereu a desclassificação em alegações finais.
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
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2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (IMPETRANTE)
Advogado
KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA (OAB 405439/SP)
HC 1049653/SP (2025/0432551-9)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVAADVOGADO:KELVER UESLEI PEREIRA DA SILVA - SP405439IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOAO VITOR FERREIRA DA SILVA OLIVEIRA SOARESCORRÉU:GUILHERME HENRIQUE VICENTE PRADOCORRÉU:ADRIANO RIBEIRO DE MELLO GONCALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 05/11/2025.
Argumenta que, subsidiariamente, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, por ser o paciente primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas, destacando a reduzida quantidade apreendida com o paciente e a inadequação de utilizar circunstâncias inerentes ao tipo para afastar o redutor.
Defende que seja fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da desproporcionalidade da sanção e da situação pessoal do paciente.
Requer, em suma, a desclassificação da conduta do paciente ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas:
A autoria criminosa, por sua vez, é certa e deve ser imputada aos réus Adriano Ribeiro, João Vitor e Gustavo Henrique que, interrogados judicialmente, negaram a prática do crime, dizendo serem apenas usuários de drogas (fls. 413 mídia digital). Entretanto, ver-se-á, as suas negativas remanesceram isoladas do restante do conjunto probatório.
Deveras, o conjunto probatório é coeso e harmônico na sua indicação, na forma como reconhecido pela sentença, mormente porque os depoimentos dos policiais militares Anderson Avellaneda e Vagner Dias, testemunhas arroladas pela acusação, colhidos perante o contraditório, mostraram-se alinhados e coerentes entre si, bem como com as demais provas existentes nos autos. Os agentes da lei afirmaram, em Juízo, que estavam em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido pela prática do narcotráfico, quando obtiveram a informação de que uma casa abandonada estava sendo utilizada para a guarda de substâncias entorpecentes e fornecimento a usuários sem a abertura do portão, para lá, então, rumando. No local, encontraram o réu João Vitor, ele que, ao perceber a chegada da equipe policial, tentou retornar ao imóvel, enquanto os demais réus, que estavam no seu interior, tentaram guardar alguns objetos, o que gerou as fundadas suspeitas por parte dos policiais militares. Durante a abordagem e a vistoria no local, encontraram as substâncias entorpecentes mencionadas na denúncia e dinheiro, evidenciando-se o narcotráfico (fls. 413 mídia digital). Por sua vez, a testemunha Sueli Ferreira, arrolada pela defesa do réu João Vitor, ouvida em Juízo, nada de útil soube esclarecer sobre os fatos, limitando- se a dizer que o réu é usuário de drogas (fls. 413 mídia digital).
[...]
Ademais, as circunstâncias do encontro das substâncias entorpecentes, bem como as suas quantidades, além do que já se expôs, geram a convicção da posse voltada para o comércio e não a finalidade para o uso próprio, o que devidamente corroborado pelos depoimentos judiciais dos policiais militares, que abordaram os réus guardando e mantendo em depósito as malsinadas drogas, nas circunstâncias narradas na denúncia, 120 (cento e vinte) porções de "cocaína", pesando 17,37g e 147 (cento e quarenta e sete) porções de "crack", pesando 29,7g, policiais militares que, no duro, flagraram- no com a quantidade acima mencionada de substâncias entorpecentes, consoante a prova oral judicial, o que impede, de uma vez por todas, a possibilidade de se desclassificar a conduta ativa para a tipificada no art. 28, da Lei n. 11.343/06 (fls. 27/45).
Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).
Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:
[...]
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.
Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).
Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar a tese de desclassificação do delito.
Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.
Quanto ao tráfico privilegiado, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:
Outrossim, era mesmo caso de não se fazer incidir o §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1º, do indigitado artigo, a pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E tais requisitos são cumulativos. Isto é, a falta de um deles obsta o reconhecimento do benefício.
[...]
No caso concreto, os réus foram encontrados com 120 (cento e vinte) porções de "cocaína", pesando 17,37g e 147 (cento e quarenta e sete) porções de "crack", pesando 29,7g, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Não bastasse, os réus foram flagrados pelos policiais militares em local conhecido como ponto de comércio de substâncias entorpecentes, em casa que era utilizada para o armazenamento de drogas, demonstrando que possuíam ligações com atividade criminosa cujo objetivo era disseminar substâncias entorpecentes, a evidenciar, a mais não poder, que eles se dedicavam às atividades criminosas (fls. 80/85).
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).
Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).
Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:
Para os réus João Vitor e Gustavo Henrique foi fixado o regime prisional semiaberto, embora coubesse, com folga, o fechado, ante a variedade e a quantidade de substâncias entorpecentes que eles guardavam e mantinham em depósito. Entretanto, inexistindo recurso Ministerial, o regime prisional semiaberto fica mantido (fls. 88/89).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.
Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).
Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a quantidade expressiva de droga apreendida.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
