HC 873195/SC (2023/0433195-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:M M DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
M. M. da S. alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0010652-71.2017.8.24.0023.
Neste writ, a defesa requer a absolvição do paciente, sob o argumento da insuficiência de provas que ampararam a condenação. Alternativamente, sustenta a ilegalidade na aplicação da causa de aumento do art. 226, II, CP e a inadequação da continuidade delitiva reconhecida.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, acaso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 765-768).
Decido.
I. Contextualização
Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso na prática do art. 217-A c/c o art. 226, II, por diversas vezes, em concurso material (art. 69), todos do Código Penal. Após a instrução, sobreveio sentença absolutória, por ausência de provas – art. 386, VII, do CPP –, em síntese, pelos seguintes fundamentos (fls. 107-119):
Ao analisar os elementos probatórios acima, conclui-se pela existência de fundada dúvida acerca da existência dos fatos narrados na peça acusatória. A uma, a avó da vítima mencionou que encontrou uma toalha suja de sangue em sua casa, contudo não foram encontrados vestígios de esperma (p. 33/35) e, além disto, afastou-se a verossimilhança entre o material analisado e a amostra colhida da vítima (p. 41/42). A duas, ao comparar os relatos prestados pela vítima L. e por B., observa-se que a ofendida narrou uma situação em que o réu teria “passado” a mão em ambas, enquanto assistiam filme e, por outro lado, B. negou que o acusado tenha feito consigo e tampouco mencionou ter presenciado fatos semelhantes em face de sua prima. A três, há divergências entre os depoimentos de familiares de L., uma vez que Daiana afirmou que suas três filhas ajudavam o réu, enquanto que Bernadete mencionou que Ludmila e Brenda frequentavam a casa do réu e L. afirmou que apenas L. adentrava na residência do réu. A quatro, Daiana mencionou que uma vizinha (Josiane) disse ter visto L.a e B. sentadas no colo do réu, contudo tal pessoa não foi ouvida em juízo para confirmar tal versão. A cinco, muito embora familiares da ofendida tenham sido enfáticas que vizinhos desconfiavam da situação, nenhum deles foi ouvido durante a persecução penal para confirmar tal fato.
Inconformado, o Ministério Público apresentou apelação que foi provida pelo Tribunal de origem, com fundamento na palavra da vítima, corroborada por testemunhos de familiares. Assim, o paciente foi condenado pela prática do art. 217-A c/c o art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, à pena de 14 anos de reclusão, em regime fechado. Consta no acórdão (fls. 66-77):
1.1 Da materialidade
Na hipótese em exame a denúncia narra a ocorrência de atos libidinosos, consistente em apalpar e passar as mãos no corpo da criança e esfregar o pênis na sua vagina e nádegas, colocando- a sobre seu corpo sob o pretexto de brincarem de "cavalinho".
No que tange ao ato libidinoso propriamente dito, "é sabido que crimes de tal natureza não costumam deixar vestígios, porquanto, como já referido, os atos libidinosos previstos no tipo como passar a mão, tocar, beijar, lamber, esfregar, entre outros, não geram provas passíveis de registro por exame de corpo de delito, pois "a ausência de seqüelas físicas, em muitos casos, é a regra" (Apelação Criminal n. 2001.014157-4, de Laguna, rel. Des. Solon d'Eça Neves j. 11/09/2001, grifou-se).
Ou seja, impossível detectar o ato libidinoso dito perpetrado pelo acusado [passar as mãos e esfregar seu pênis nas partes íntimas], porquanto se consuma, como dito, com o simples ato para satisfazer sua lascívia.
Dito isso, a ocorrência do delito restou suficientemente demonstrada através do boletim de ocorrência (ev. 1, inq. 3) e certidão de nascimento da vítima, dando conta que ao tempo do ocorrido contava com idade inferior a catorze anos (ev. 1, inq. 5).
1.2 Da autoria
Por sua vez, os elementos constantes no caderno processual evidenciam a autoria e a culpabilidade do apelado, inversamente da conclusão a que chegou o togado, concessa venia.
Da leitura atenta do conjunto de provas colacionado nos autos, verifica-se que o crime, de fato, ocorreu e que a autoria, sem dúvidas, deve ser atribuída ao acusado, não havendo elementos que afastem o dolo de sua conduta.
Quanto à prova oral, oportuno colacionar as transcrições realizadas na sentença:
[...] Na fase investigativa, a vítima L. Q. da S. narrou:
(...) disse que os fatos ocorreram desde quando tinha oito anos de idade; QUE quando era mais nova seu avô começou a chamar a declarante para ficar passando a mão em seu corpo, e por temer represálias não contava nada a ninguém, mas não gostava das atitudes do mesmo; QUE perguntado porque a declarante ficava na casa de seu avô sozinha, esclarece que sua avó na época estava internada no Hospital, motivo pelo qual sua mãe ficava com sua avó e deixava ela na casa de seu avô; QUE seu avô não fazia as mesma coisas com B. tendo em vista que ela era "fofoqueira"; QUE o avô em diversas ocasiões colocava a declarante em cima dele, bem como ficou em cima dela, sem roupa, tirando também sua roupa, passava a mão em seu corpo, inclusive em suas nádegas, sempre estimulando-a; QUE perguntado sobre a conjunção carnal, se houve penetração, disse que não; QUE perguntado se havia pessoas no local os quais presenciaram os fatos, disse que não; QUE perguntado se ganhava presente de seu avô, disse que ele lhe dava dinheiro, bem como prometeu um celular, e que se ela falasse os fatos pra alguém ele ia ser preso; QUE perguntado se atualmente gosta de M., disse que não; (...) QUE perguntado se M. já fez algo com B., disse que ele passou a mão nos seios de B. por dentro da blusa na frente da declarante quando B. era mais nova; QUE perguntado sobre a toalha com sangue que sua avó encontrou, esclarece que tomou conhecimento da referida toalha mas nega ser sua; QUE não há testemunhas; (...) (termo de declaração de p. 6/7).
Em depoimento especial (p. 208), nesta fase judicial, a vítima relatou ao psicólogo que "quando eu tinha 8/9 anos, ele começava a dar presente, começava a agradar, começava a dar dinheiro (...)". Aos 9 anos de idade, o réu começou a passar a mão nos seios e cabelos da depoente, o que também ocorria quando dormia na casa da avó, durante a madrugada. Numa ocasião, L. tentou se desvencilhar, mas o acusado puxou o seu braço, vindo a lesionar. Quando completou 13 anos, sua avó lhe perguntou se o acusado "já fez alguma coisa" com a depoente, tendo L. negado, uma vez que o réu lhe disse que, se revelasse o fato a alguém, a vítima iria morrer. Disse que "ele me beijava, falava mal da minha vó". Aos 9 anos de idade, o réu chamava a depoente e B. para assistir filme, oportunidade em que trancava a porta, "passava a mão" em ambas e lhes dava dinheiro e frutas. Quando a mãe da depoente descobriu, o réu disse que lhe daria um celular para que não contasse nada. O acusado lhe dizia para não contar a ninguém, porque ele poderia ser preso, morto, que "ia separar da minha vó por causa de mim". Contou que, numa das situações, a depoente dormiu na casa da avó, que o réu "botou a mão na minha boca, pra mim não fazer nada, aí ele passava a mão no meu corpo, ele tentou transar comigo, eu não quis, foi nessa vez que eu tentei sair e ele não deixou. Ele me chamava pra tomar banho com ele. (...) Ele tentava beijar na minha boca, mas eu não deixava". Ao questionar o motivo de fazer isso, o réu respondeu que se devia ao fato de sua companheira não fazê-lo com ele. Disse que o réu "chamava pra subir no cavalinho dele". O réu também "passava a mão" em B., mas disse à depoente que não faria mais porque sua prima é muito fofoqueira. Questionada pelo psicólogo sobre o dito ato de passar a mão no peito e cabelo, L. respondeu que, quando a depoente tinha 10 anos, o réu sentava no sofá entre L. e B., passava a mão no cabelo de ambas, que "passava a mão no peito, na barriga (...) botava a mão na cintura". Que ele também pedia para que sentassem no colo dele, mas não sentavam. O réu pegava a mão da declarante e colocava sobre a coxa dele. Esclareceu que, quando os fatos ocorriam no sofá, não havia ninguém em casa, uma vez que sua avó viajava a Laguna. Que o réu as chamava quando a avó de L. estava viajando. Questionada como o acusado passava a mão, quando estavam no sofá, respondeu que ele começava pelo cabelo, colocava a mão na perna, abraçava, colocava a mão no peito e "ia pra cintura". Quando a depoente completou 13 anos, o réu tentava passar a mão na sua vagina, mas ela não deixava. Na ocasião em que a depoente tentou sair e o réu a puxou, "ele falava pra mim que não doía, que ia ser a primeira vez, depois nas outras vezes não ia doer mais, eu falava pra ele que eu não queria". Sobre a situação em que o réu tentou transar com a depoente, esta explicou que ele levantou o vestido, mexeu nos seios, falava que era bom, que o réu tirou a calça da depoente, tentou tirar a calcinha, mas ela disse que não queria, "pedi pra ele parar, aí ele parou ". Disse que esta situação ocorreu "na cama da minha vó". Sobre o fato ocorrido durante a madrugada, esclareceu que dormia no sofá da sala, o réu fechou a porta do quarto onde o primo de L. estava dormindo, e "botou a mão na minha boca, começou a passar a mão em mim (...) ele falava que eu tava bonita, que tava crescendo, tava criando corpo". Sobre uma ocasião em que o réu a puxou pelo braço e a depoente ficou com marcas, disse que "ele puxou bem forte", a depoente puxou em sentido contrário, tentou sair pela porta do quarto da avó, mas o acusado a puxou pelo braço e disse para voltar. No que tange às ocasiões em que o acusado tentou beijála, afirmou que ocorriam enquanto ela cuidava de uma criança (P. – filho da sua tia ), que o réu passava a mão no seu cabelo, beijava seu pescoço, tentava beijar a boca, mas a depoente não deixava. Narrou que o acusado a chamava para tomar banho consigo e insistia, contudo a depoente nunca foi. Quanto à revelação dos fatos, afirmou que sua avó desferiu um soco na cabeça do réu quando soube "e começou a chamar de safado". Posteriormente, a mãe da depoente lhe perguntou se o avô já fez alguma coisa consigo, tendo L. lhe contado. (Grifei)
Ouvida por intermédio de depoimento especial (p. 208), B. Q. V. afirmou que a ofendida deixava de ir ao projeto para ficar na casa do réu, junto com ele. Numa conversa com L., esta revelou à depoente que brinca de "lutinha" e sobe "em cima do cavalinho dele". Decorrido certo tempo, L. lhe disse que "ele começou a passar a mão nela" e disse que tinha medo de contar para sua mãe. Diante disto, B. contou para sua mãe, que, por sua vez, repassou à mãe de L.. A ofendida comentou que o réu também "passava a mão" em B., quando esta tinha 8 anos, "só que eu falei que eu não lembro dele ter fazido isso comigo, porque ele era meu padrinho, daí ele tinha medo de fazer comigo, ele falou que eu era muito linguaruda, era bocuda, que eu falava pros outros, daí ele não fazia comigo, mas fazia com ela". Afirmou que o réu dava presentes a L., para "ela não falar o que ele fazia com ela pros outros, porque ele tinha medo, ele chantageava ela". Afirmou que, quando L. não ia ao projeto, ela ficava na casa do réu até 18 horas, "daí todo mundo desconfiava (...) ele fechava a porta, fechava tudo, daí o que os outros iam pensar dos dois". Inicialmente, L . não contava à depoente o que ocorria, mas, depois de certo tempo lhe contou que: "ele já tentou abaixar a calça dela, que ele brincava de cavalinho com ela, que ele já passou a mão nela". Diante da situação, a mãe de B. lhe disse para "ficar de olho" para "ver o que tanto que ele faz com ela". Que L. lhe contou aos poucos e que B. foi contando para sua mãe, "que a últimas coisas que eu falei pra minha mãe que ele tentou abaixar as calças dela, brincava de lutinha". Esclareceu que, embora L. tenha dito que o réu "ficava passando a mão", "daí eu falei que eu não lembro dele ter passado a mão em mim, porque ele falou que eu era muito linguaruda, daí ele falou que ele tinha medo de ficar passando a mão em mim, mas ele sempre chantageava ela". Questionada se, em algum outro momento, o réu fez algo que a depoente reputasse errado, B. respondeu que não.
Em juízo, foram ouvidas as informantes D. de Q., B. de Q., P. de Q. e L. S. (familiares da ofendida), que, essencialmente, reproduziram os relatos de L..
Inicialmente, D. de Q. (genitora da vítima) afirmou que em certo dia, sua irmã advertiu sobre a necessidade de observar L., uma vez que a avó da criança não costumava ficar em casa e o réu ficava no local. Disse que suas três filhas (incluindo L.) frequentavam a casa do acusado para ajudá-lo. Em certa ocasião, sua mãe comentou que ficava do receio de comentários dos vizinhos pelo fato de as meninas ficarem muito tempo sozinhas com o réu. Disse que "a minha filha de uma hora para outra começou a aparecer com dinheiros, com moedinhas (...) depois começou a aparecer com dinheiros maiores". L. lhe dizia que o seu avô dava o dinheiro também para B., porque ajudavam a limpar a casa, enquanto a avó estava em Laguna. Num sábado, sua irmã lhe disse: "conversa com a L. porque tá acontecendo alguma coisa". Ao questionar L., a filha inicialmente negou, mas, diante da insistência da depoente, a vítima "começou a chorar" e lhe contou: "o vô, ele pedia para fazer cavalinho, o vô passava a mão nas minhas partes íntimas". A depoente questionou o motivo de a vítima não ter lhe contado antes, tendo L. respondido que não o fez porque "o vô dizia que pra mim que ia me dar as coisas, que daí ele comprava ela com tênis, comprava com roupa". O acusado disse que "se alguém perguntar alguma coisa pra ti, tu nega, que eu vou te dar um celular". Disse que L. tinha entre 12 e 13 anos quando revelou os fatos e que "com 8 anos o vô já passava a mão nela". A ofendida também lhe disse que "ele tirou o pênis e tentou fazer e ela começou a chorar, disse que tava doendo, aí ele pegou e disse: 'não vai doer, vou fazer bem devagarinho '." Esclareceu que o réu tentou fazer penetração em L.. Que, inclusive, recolheram toalha com sangue no banheiro da casa do réu. Em relação ao "cavalinho", a vítima ficava sentada e o réu pedia para subir no colo dele. Certas vezes, "ele pegava nas costas dela, ficava agrupado nela". L. lhe contou que o réu chegou a retirar a parte de baixo da roupa dela, que ele tocava no peito de vítima e, por várias vezes, nas nádegas da ofendida. Disse que sempre teve boa relação com o réu, que foi a única a defendê-lo quando a história veio à tona. Disse que uma vizinha (J.) relatou que viu L. e B. sentadas no colo do réu (p. 205/206). (Grifei)
No mesmo sentido, B. de Q. (mãe de B.) disse que sua mãe comentou que L. e B. estavam frequentando a casa e que vizinhos comentavam. Disse que "sempre quando a minha mãe chegava de viagem, minha mãe encontrava algo diferente dentro de casa", como "cabelo diferente lá no chão", "toalha com sangue". Afirmou que o acusado não fazia nada com L. na frente de B.. Que L. relatou à depoente que, quando tinha 8 ou 9 anos de idade, o réu as levou para a sua casa para assistir um filme, que "botava a B. sentada no lado dele e feito carícias nela, mexendo nela", contudo B. não recorda desta situação. Diante da desconfiança, a depoente pediu para que B. ficasse "de olho". Que B. notava que L. aparecia com dinheiro, comia algo diferente e "quando comprava alguma coisa pra B., comprava pra ela". L. relatou que iria "ganhar um celular bom". Que L. deixou de frequentar o projeto, tendo em vista que o réu chamava para arrumar a casa. Disse que "ela falava pra B.: 'eu e o vô tamo brincando de lutinha ou de cavalinho'". L. falou que o réu lhe "dava as coisas pra ela (...) ficar quieta (...) ele passava a mão nela (...) na vagina dela". A vítima lhe contou que ele tentou fazer penetração, que "ele tentou forçar alguma coisa com ela", que tentava fugir, chegou a ficar com marcas no braço por ter segurado com força. O réu dizia que não fazia o mesmo com B. porque era "muito linguaruda, que ela falava demais" (p. 205/206). (Grifei)
P. de Q. (madrinha de L.) afirmou que tem muita desconfiança, que sua mãe viajava para Laguna e "ela vivia sempre lá no portão com ele, quando minha mãe tava em casa não acontecia". Disse que L. nunca se abriu consigo, mas a depoente já viu situações que fizeram com que desconfiasse, assim como soube que vizinhos também desconfiavam. Quando a vítima tinha 13 anos de idade, a depoente a viu entrando na casa do réu, que fechou a porta e escondeu L. na casa por "mais de uma hora", que a casa estava fechada e era início da noite. Posteriormente, B. disse que L. relatou que o réu "passou a mão" (p. 260). (Grifei)
Por fim, L. S. (avó da L. e ex-companheira do réu) afirmou que, em 2016, a depoente começou a desconfiar "de muita coisa que acontecia dentro de casa". L. e o acusado costumavam viajar para Laguna com frequência, porém, em dado momento, o acusado "parou de querer ir junto comigo pra lá". Posteriormente, a depoente desconfiou que outras pessoas estivessem frequentando a residência na sua ausência. Que começou a ouvir comentários de que a vítima entrava em casa e o réu fechava a porta, que crianças lhe diziam: "só a L. que pode entrar dentro de casa e o vô fecha a porta". Crianças relataram à depoente que L. lhes disse que brinca de "cavalinho" como réu, de portas fechadas. Disse que, numa oportunidade, chegou em casa e notou que havia uma toalha suja de sangue. Numa ocasião, a depoente chegou em casa antes do previsto, notou que L. chegou no portão da sua casa enquanto que o réu fazia gestos para a neta, dizendo que a depoente estava em casa (p. 205/206). (Grifei)
Foram ouvidas, ainda, as testemunhas de defesa L. C. R., A. R. (sobrinhos do réu), R. T. P. (vizinha do réu) e R. A. da S. (filha do réu).
Primeiramente, L. C. R. afirmou que soube dos fatos por intermédio da irmã do réu (mãe do depoente) e também tomou conhecimento de que a avô da vítima teria feito pressão para que o réu saísse de casa (p. 266). A. R. afirmou que nunca soube de nada envolvendo a vítima ou algo semelhante (p. 266). R. T. P. (foi vizinha do réu, antes de residir com a avó da vítima) soube dos fatos por intermédio da família antes de residir com a vó da vítima (p. 266).
Por fim, cabe destacar o depoimento de R. A. da S. A. (filha do réu). Quando soube, o seu pai já tinha sido posto para fora de casa. O acusado costumava dar moedas aos netos e bisnetos. Em reuniões de família ela (avó da vítima) comentava "que ele era impotente" e que aconselharam a procurar tratamento médico (p. 266) (ev. 190, grifou-se).
Como se vê, as provas são fartas a comprovar a autoria do delito, porquanto as declarações da vítima, somadas às declarações uníssonas da genitora e de seus familiares são mais que suficientes à comprovação da ocorrência do injusto penal imputado.
A infante é uníssona, embora deveras econômica na sua fala quando da fase policial, o que, diga-se, não retira sua credibilidade, deixa claro os abusos sexuais sofridos, uma vez que fora categórica ao relatar que o apelado, aproveitando-se do momento a sós em diversas oportunidades, em razão de ser avodrasto, praticava atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em beijar o pescoço e passar as mãos no seu corpo (peito, barriga, vagina e nádegas), além de buscar beijá-la na boca.
B. Q. V., prima da infante, ouvida por depoimento especial, afirmou que L. contou que M. passava as mãos nela e que tentou abaixar as calças. Afirmou, ainda, que todos desconfiavam, pois ele "fechava a porta, fechava tudo".
Cumpre esclarecer que não há divergência entre o relato das infantes. L. afirmou que aos 9 anos de idade, o acusado trancava a porta e "passava a mão" em ambas (L. e B.) Por sua vez, B. afirma que L. comentou que, quando tinha 8 (oito) anos, o acusado também passava a mão em B., porém, não se recordou do acontecido.
Como se vê, B. não negou o fato, disse apenas não se recordar da situação, até porque ocorreu quando tinha apenas 8 (oito) anos de idade e certamente não tinha percepção do ocorrido na ocasião. Vale salientar que L. afirmou que o acusado disse que não praticaria mais as investidas contra sua prima por ser muito "fofoqueira".
A vítima, portanto, deixou assente que o denunciado só praticou o ato libidinoso com B. no início, porém, por medo de ser descoberto continuou apenas com ela, sendo admissível, desse modo, que B. não se recordasse do fato.
No que concerne aos exames periciais realizados em toalha suja de sangue encontrada na residência, cujos resultados não atestaram vestígios de esperma e verossimilhança entre o material analisado e a amostra colhida da vítima, tem-se que irrelevante para o caso, já que a vítima relatou somente atos libidinosos diversos da conjunção carnal, tendo, inclusive, negado ser sua a toalha apreendida.
Além disso, como bem salientou o douto Promotor de Justiça, o material não pode ser relacionado necessariamente com as condutas imputadas ao acusado:
[...] Da análise do conjunto probatório, emerge cristalino que a "toalha" com vestígios de sangue encontrada pela avó materna L. S. no seu banheiro foi entregue à Autoridade Policial no dia em que ela prestou depoimento (30/05/2016), por ocasião da situação referente à desconfiança de que o denunciado, seu companheiro, a estivesse traindo com outra mulher. Conforme se extrai do seu depoimento "[...] QUE certo dia, não sabendo data precisa, pegou uma toalha com vestígios de sangue, e cabelos no ralo do banheiro, cabelos de mulher, e de coloração diferente da declarante, o qu veio por questionar M. que ficou intimidado mas disse que era coisa da cabeça da declarante, o que veio por questionar M., o que fez com que o observasse ainda mais. [...]" (termo de depoimento – fl. 14).
A dedução lógica, por consequência, é no sentido de que ao material apreendido, não pode ser relacionado necessariamente com as condutas imputadas ao denunciado em relação à vítima L., pois, os fatos narrados na denúncia descrevem atos das quais não necessariamente resultariam lesão, mas apenas toques libidinosos com o intuito de obter satisfação sexual, e, por outro lado, tampouco excluem a possibilidade dele se relacionar sexualmente com outras mulheres [...] (ev. 202, grifou-se).
No ponto, repita-se, o que já foi grafado no início deste pronunciamento, trata-se de crime que, em regra geral, não deixa rastros detectáveis.
Ainda, no que tange às divergências apontadas na sentença entre os depoimentos dos familiares de L., frisa-se que também não são suficientes a desconstituir o relato da vítima. Demonstra-se razoável D. de Q. afirmar que suas três filhas ajudavam o acusado, enquanto B. de Q. relatar que as infantes L. e B. frequentavam a casa do acusado e L. S. informar que apenas L. adentrava na casa, uma vez que os fatos ocorreram ao longo de pelo menos 4 (quatro) anos, sendo natural que as três situações tenham ocorrido em momentos distintos.
Como também bem salientou o doutro Promotor de Justiça: "Ao longo dos quatro anos em que as condutas ocorreram, é inegável que, em razão da própria convivência familiar, as crianças frequentavam a casa da avó, razão pela qual não se pode exigir que os relatos precisem exatamente quantas vezes e em quê ocasiões uma ou outra neta se dirigia à casa da avó e para quê finalidade, pois as próprias vítimas esclarecem que em algumas ocasiões o denunciado as chamava para assistir filmes, conforme já descrito em depoimentos anteriormente citados" (ev. 202).
Por fim, o fato de os vizinhos (que desconfiavam da situação) não terem sido ouvidos no processo também não é suficiente a derruir todo o contexto probatório amealhado aos autos, porquanto a ofendida fora uníssona ao relatar os fatos nas oportunidades ouvidas, o que restou ratificado no relato de seus familiares (prima B., mãe de B., genitora D.), a quem contou ter sofrido os abusos.
Vale dizer que as três informaram que L. contou que sobre o pretexto de brincadeiras (lutinha, cavalinho), quando o acusado passava a mão em suas partes íntimas e, depois, oferecia dinheiro ou coisas (tênis, celular, vestes) para ficar calada.
Somado a isso, têm-se o relato da madrinha (P. de Q.) e da avó (L. S.), a primeira informando que o suplicado fechou a porta e escondeu L. por mais de uma hora e, a segunda, que viu L. no portão e o acusado fazendo gestos para a neta, a fim dizer que ela se encontrava em casa, indícios que reforçam todo o relato exposto pela vítima.
Neste viés, como consabido, delitos deste jaez são normalmente cometidos às ocultas, entre autor e vítima, o que dificulta sobremaneira a colheita de indícios e vestígios que possam conduzir a um juízo de certeza. A clandestinidade visa a não suscitar suspeitas, porventura futuras testemunhas, razão pela qual à sua palavra deve ser conferida especial relevância.
[...]
Desse modo, os elementos de prova constantes nos autos não deixam quaisquer dúvidas acerca do abuso - ato libidinoso [beijar o pescoço e passar as mãos pelas partes íntimas] - ao qual a ofendida fora submetida pelo próprio avodrasto entre os 9 (nove) e 13 (treze) anos de idade.
Portanto, ao contrário do ponderado na sentença absolutória, as provas encartadas nos autos conferem a certeza em torno da ocorrência do delito, da autoria imputada ao acusado e, especialmente, do dolo na conduta por ele perpetrada.
Desta feita, o acusado efetivamente moveu o núcleo do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c art. 226, II, ambos do Código Penal, com incidência da Lei n. 11.340/06, na forma do art. 71 do Código Penal.
II. Absolvição – incabível
Da detida análise dos autos, após a análise das provas que instruíram o feito, produzidas sob o crivo do contraditório, as instâncias antecedentes concluíram pela configuração do delito de estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, pelo qual o paciente foi condenado, notadamente com base na prova oral e documental produzida.
Para se infirmar tal conclusão é necessário imiscuir-se no exame do acervo probatório, o que evidencia a impossibilidade de este Superior Tribunal apreciar o pedido formulado no writ.
Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória ou revolvimento fático-probatório aprofundado, como no caso.
Ilustrativamente:
[...]
2. A via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fática, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de má apreciação das provas e de desclassificação da conduta, devendo a coação ser manifestamente ilegal.
[...]
4. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para fixar o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.
(HC n. 270.011/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 22/4/2016).
Reafirmo que a jurisprudência desta Corte Superior entende que: "Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos" (HC n. 227.449/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 7/5/2015, destaquei).
Logo, para desconstituir a conclusão alcançada – inclusive para afirmar serem inidôneas as provas produzidas –, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório dos autos, providência incabível na via do habeas corpus.
Exemplificativamente:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.
1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos dos depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).
[...]
7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias.
(HC n. 770.542/RJ, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., DJe 11/11/2022, grifei).
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. PALAVRA DAS VÍTIMAS. PARECER PSICOLÓGICO. DOSIMETRIA E REGIME. MATÉRIAS NÃO DISCUTIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO. ORDEM NÃO CONHECIDA.
1. O remédio do habeas corpus não se presta à apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.
2. A ausência de constatação de conjunção carnal no exame pericial realizado nas vítimas é irrelevante para verificação da materialidade delitiva quando o réu é acusado de atos libidinosos diversos e o delito está amparado por outras palavras, em especial a palavras das vítimas. Precedentes.
3. Não é causa de nulidade o fato de ter sido a avaliação psicológica das vítimas realizada na etapa pré-processual, sem a participação do réu, considerando que a perita foi ouvida em juízo, oportunidade em que a defesa teve a chance de dirimir qualquer dúvida sobre a prova, bem como confrontar as conclusão do laudo.
4. As pretensões de afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP e de alteração do regime inicial, não foram examinadas pelo Tribunal de Justiça. Por isso, são insuscetíveis de analise diretamente por esta Corte, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 644.132/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 16/4/2021, destaquei).
Desse modo, observa-se que o acórdão se fundamentou na análise integral do conjunto probatório, atribuindo especial relevância à palavra da vítima, cuja narrativa foi firme, coerente e detalhada quanto aos abusos sofridos. Segundo a Corte de origem, os relatos foram corroborados por testemunhos consistentes de familiares próximos, como a mãe, a prima e a avó da ofendida.
Além disso, a ausência de provas periciais não comprometeu a materialidade delitiva, uma vez que os atos libidinosos descritos na denúncia - como “apalpar e passar as mãos no corpo da criança e esfregar o pênis na sua vagina e nádegas, colocando-a sobre seu corpo sob o pretexto de brincarem de ‘cavalinho’.” - não deixam vestígios físicos, sendo praticados em ambiente doméstico e em contexto de vulnerabilidade da vítima, menor de idade à época dos fatos.
Portanto, a tese absolutória não encontra espaço no âmbito do habeas corpus, haja vista que a aferição dos pedidos exigiria incursão nos fatos e nas provas dos autos, o que não está ao alcance deste instrumento processual.
III. Causa de aumento de pena
No caso, a Corte local, reconheceu a causa de aumento do art. 226, II, do CP, pois "presente a causa especial de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que o acusado era companheiro da avó, sendo que a vítima o tratava como avô, de modo que exercia autoridade sobre ela por conta do grau de parentesco por afinidade” (fl. 75).
Acerca da incidência da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, a propósito, já decidiu esta Corte Superior que, "Não havendo controvérsia nos autos quanto à relação de autoridade que o réu exercia sobre a vítima, uma vez que vivia em união estável com a mãe dela, incide a causa de aumento de pena prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal. Tal fato se encontra contextualizado na denúncia e, como cediço, o réu se defende dos fatos a ele imputados, e não de sua capitulação legal" (AgRg no REsp n. 1.296.080/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 8/9/2015, destaquei).
No mesmo sentido:
[...] 4. No caso dos autos, ficou devidamente comprovado o vínculo de autoridade que o agressor mantinha com a vítima, por ser companheiro de sua mãe (padrasto), conclusão cujo afastamento demandaria, inclusive, o reexame das provas e dos fatos dispostos nos autos, o que é defeso em recurso especial pelo teor da Súmula n. 7 do STJ.
5. Não fosse o papel exercido pelo réu, de companheiro da sua mãe, além da coabitação com ela e a criança violentada, não haveria a menor sofrido as reiteradas investidas sexuais.
[...]
9. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp n. 1.359.810/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/12/2017, grifei)
Assim, reconhecida a existência de autoridade familiar por afinidade, não há ilegalidade na aplicação da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal, a qual não exige vínculo formal ou registral entre o agente e a vítima.
IV. Continuidade delitiva – fração mais favorável
O Tribunal de origem assinalou o que se segue (fls. 75, grifei):
[...] 2.4 Continuidade delitiva
Muito embora o Ministério Público tenha requerido a aplicação do concurso material, vê-se que os crimes são da mesma espécie, em desfavor de única vítima, nas mesmas condições tempo, lugar e maneira de execução, razão porque imperioso o reconhecimento da continuidade delitiva.
As provas apontam que os fatos ocorreram entre 9 (nove) e 13 (treze) anos de idade, muito embora a vítima narre que os fatos ocorreram em mais de uma oportunidade, pelos relatos fora impossível precisar quantas vezes, razão porque considera-se a incidência de duas condutas, já que pelos detalhes se tem certeza de ocorreu no mínimo em duas oportunidades.
Assim justifica-se o acréscimo de 1/6 (um sexto) à pena decorrente da continuidade delitiva, tornando-se definitiva em 14 (quatorze) anos de reclusão. [...].
Dessa forma, embora haja sido constatada a prática da violência sexual por diversos anos, o Tribunal a quo pontuou que dois foram os episódios mais marcantes e aplicou a fração mais benéfica em consonância com a jurisprudência sobre o tema.
Nessa perspectiva, confira-se o teor da tese firmada no Tema 1.202, da sistemática dos recursos repetitivos:
[...] No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições [...].
Não se verifica ilegalidade na aplicação da fração mínima, pelo reconhecimento da continuidade delitiva. Ademais, desconstituir a conclusão alcançada implicaria revolvimento fático-probatório, providência vedada no exame do habeas corpus.
V. Dispositivo
À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ
