HC 1049937/RS (2025/0434427-3)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:MICHELE VASCONCELOS DA ROSAADVOGADO:MICHELE VASCONCELOS DA ROSA - RS137350IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:GABRIELLI LIMA DA SILVACORRÉU:VICTOR SOUZA SILVA DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de G. L. DA S., contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim relatado (fls. 12-13):
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por André Gusmão Alves Branco, advogado constituído, em favor da paciente G. L. D. S., presa, preventivamente, por ordem do juízo do 1º Juízo da Vara Criminal da Comarca de Capão de Canoa, pela prática, em tese, do crime de estupro.
Nas suas razões, aduz, inicialmente, que a paciente restou detida em flagrante delito, sendo convertida a segregação em preventiva. Ressalta, a seguir, ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, asseverando que se trataria apenas de "desavenças familiares". Argumenta que a vítima não foi ouvida, pois menor de idade, havendo nos autos apenas relatos "indiretos" de outros familiares, sobre o que "teriam ouvido". A seguir, salienta que a paciente é "mulher transexual não operada", e "encontra-se custodiada na Penitenciária Masculina de Osório, situação que a expõe a risco real de morte", relatando que outros estabelecimentos negaram a sua entrada, por "incompatibilidade de gênero e risco de violência", de forma que, atualmente, a paciente está segregada em "cela improvisada, originalmente destinada a visitas íntimas". Refere que houve pedido de revogação da constrição ao juízo singular, mas, até o momento, não foi proferida decisão, tendo o Ministério Público apenas se manifestado pela declinação de competência. A seguir, passa a discorrer acerca dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, os quais entende ausentes, no caso em concreto. Salienta as condições pessoais favoráveis da paciente, que é primária, possui residência fixa e ocupação lícita. Argumenta que há "violação à dignidade e à identidade de gênero", em contrariedade à Resolução nº 348/2020, do CNJ, e à ADPF nº 527 do STF. Diz ser ilegal a prisão, pois não realizada audiência de custódia. Refere o cabimento e a suficiência das medidas cautelares diversas da prisão. Adentra na questão envolvendo o flagrante, ressaltando que não teria ocorrido, de fato, situação de flagrância, e, mesmo assim, os policiais adentraram na residência da paciente sem autorização judicial.
Pede, ao final, o "relaxamento da prisão", pela ausência de audiência de custódia, ou, ainda, seja designada a solenidade, com a presença física da paciente. Requereu, também. a soltura, já em sede liminar, com a posterior confirmação da ordem, em definitivo. Alternativamente, a substituição da prisão por medidas cautelares diversas.
O pleito liminar restou indeferido, sendo determinado ao juízo singular que "cerifique, com urgência, a exata situação que envolve a segregação da paciente, e que providencie, brevemente, a sua remoção para instituição penal mais adequada, em ala destinada a detentas transsexuais, visando evitar o isolamento absoluto da custodiada, noticiado pela defesa".
Interposto "agravo interno", este não foi conhecido.
O Ministério Público, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Renato Vinhas Velasques, opinou pela concessão da ordem.
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Consta nos autos que a paciente foi presa em 29/9/2025, pela suposta prática do crime de estupro, sendo a prisão em flagrante posteriormente convertida em prisão preventiva.
Neste writ, a defesa alega a inexistência dos pressupostos que legitimam a decretação da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, sustentando que a medida extrema foi imposta sem a devida demonstração de elementos concretos que evidenciem risco à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.
Argumenta que não há prova robusta de autoria ou materialidade, uma vez que a suposta vítima ainda não foi ouvida em juízo, e os relatos existentes são indiretos, oriundos de terceiros, sem respaldo probatório idôneo. Aduz a existência de conflito familiar e disputa de herança entre os envolvidos, circunstâncias que fragilizam a narrativa acusatória.
A defesa ressalta as condições pessoais favoráveis da paciente e enfatiza sua vulnerabilidade enquanto mulher transexual mantida em estabelecimento prisional masculino, situação que violaria os princípios da dignidade da pessoa humana e da integridade física e moral do preso, conforme reconhecido pela Resolução n. 348/2020 do CNJ e pela ADPF 527 do STF.
Salienta, ainda, que o próprio Ministério Público opinou pela concessão da ordem, reconhecendo a desnecessidade da segregação cautelar e a suficiência de medidas cautelares diversas da prisão.
Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva, ou, subsidiariamente, a substituição da custódia por medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
É o relatório.
DECIDO.
A concessão de liminar em habeas corpus é medida cabível somente quando se verifica, em exame sumário, os pressupostos legais para a concessão da medida urgente, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, o habeas corpus, porquanto vinculado à demonstração de plano da ilegalidade alegada, exige provas pré-constituídas dos elementos fáticos essenciais para a apreciação do pedido, sendo ônus da parte impetrante juntar a documentação necessária no momento da impetração.
No presente caso, não foi juntada aos autos a integra do decreto prisional, documento de fundamental importância para a compreensão da controvérsia, isto é, para verificar a validade dos fundamentos da decretação da custódia cautelar.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LAD OU REDUÇÃO DAS BASILARES DOS DELITOS. INVIABILIDADE. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECEDENTES. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir. No entanto, sua natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória.
2. A inicial do writ, contudo, não veio acompanhada de documentos aptos a comprovar o alegado constrangimento de que estaria o paciente sendo vítima, e até mesmo a inauguração da competência desta Corte Superior, o que prejudica, sobremaneira, o adequado exame do caso, haja vista que não foi juntada aos autos a cópia do acórdão de apelação.
3. É cogente ao impetrante apresentar elementos documentais suficientes para permitir a atuação do Superior Tribunal de Justiça no caso e a aferição da alegada existência de constrangimento ilegal no ato atacado na impetração. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 901.381/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024 – grifos acrescidos.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
2. O rito do habeas corpus, bem como de seu consectário recursal, demanda prova documental pré-constituída do direito alegado.
3. No caso, a defesa não colacionou aos autos a íntegra do decreto prisional, documento necessário à análise do pleito de revogação da medida extrema. A ausência de peça essencial ao deslinde da controvérsia impede o exame das alegações.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 186.463/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)
Assim, não é possível conhecer o pedido de revogação da prisão preventiva por ausência de fundamento válido.
Quanto ao segundo argumento da defesa, isto é, ilegalidade da prisão porque submetida a paciente, mulher transsexual "não operada", à constrição em estabelecimento destinado a detentos do sexo masculino, assim manifestou-se o Tribunal estadual (fls. 16-17):
[...]
Por fim, ressalto, quanto à alegação de que a prisão se revela ilegal, porque submetida a paciente, mulher transsexual "não operada", à constrição em estabelecimento destinado a detentos do sexo masculino, que, ao menos por ora, não merece acolhimento.
Inicialmente, não restou suficientemente demonstrado pela parte, na ação unilateral de habeas corpus, que a paciente esteja, de fato, constrita em estabelecimento prisional masculino.
E, mesmo que se considere tal hipótese, foi dito pela própria defesa que G. se encontra em uma cela isolada, adaptada para recebê-la, de forma que, ao menos por ora, não se verifica risco iminente à sua integridade física, estando em ela em segurança.
Não se pode perder de vista que se trata de situação complexa, pois a paciente, ao que consta, não teria sido aceita em penitenciária feminina. Embora não conste as razões para tanto, presume-se que ligadas à transsexualidade, sendo cogitada a possibilidade de que possa, eventualmente, ocasionar risco às demais detentas ou mesmo a ela.
De outro lado, não se olvida que a paciente, em contato com presos do sexo masculino, igualmente poderia ser colocada em risco.
E, nessas circunstâncias, nas condições alegadas pela defesa - em cela isolada, adaptada para tanto -, revela-se, efetivamente, a melhor solução, ainda que temporária, até que se estabeleça, em definitivo, o local onde permanecerá segregada preventivamente.
Importante ressaltar, ainda, que, após a decisão liminar proferida por este Relator, o Juízo singular, com brevidade, oficiou à "PMEO", para que "providencie, brevemente, a remoção da paciente G. L. D. S., para instituição penal mais adequada, em ala destinada a detentas transsexuais, visando evitar o isolamento absoluto da custodiada".
Sobreveio, então, resposta da Diretora da Penitenciária Modulada Estadual de Osório, na qual informou que a paciente "encontra-se alojada em cela apropriada e deseja permanecer Penitenciária Modulada estadual de Osório, conforme termo assinado pela mesma" (processo 5014874-34.2025.8.21.0141/RS, evento 70, DOC1).
Em anexo, foi remetido "termo de oitiva", firmado pela paciente, no qual manifestou que "não deseja ser transferida" daquela instituição, indicando, como motivo para tal, que "seu namorado está na mesma cela" (processo 5014874-34.2025.8.21.0141/RS, evento 70, DOC2).
HÁ, portanto, manifestação expressa da paciente, no sentido de que deseja permanecer no estabelecimento prisional em que se encontra atualmente, de forma que de tal situação, ao menos por ora, não se verifica coação ilegal.
Assim, analisadas as circunstâncias do caso em concreto, deve ser mantida a prisão preventiva, notadamente por conta da necessidade de acautelamento da ordem pública, e também para resguardar a integridade da vítima, mostrando-se insuficiente e inadequada, ao menos por ora, a substituição desta por medidas cautelares diversas.
Diante do exposto, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus.
Como se vê, consta nos autos que o Desembargador Relator do Tribunal de origem foi informado pelo Juiz de primeiro grau que este pultimo oficiou à "PMEO", para que "providencie, brevemente, a remoção da paciente G. L. D. S., para instituição penal mais adequada, em ala destinada a detentas transsexuais, visando evitar o isolamento absoluto da custodiada".
Consta ainda que foi juntada aos autos a resposta da Diretora da Penitenciária Modulada Estadual de Osório, na qual, informou que a paciente "encontra-se alojada em cela apropriada e deseja permanecer Penitenciária Modulada estadual de Osório, conforme termo assinado pela mesma" (processo 5014874-34.2025.8.21.0141/RS, evento 70, DOC1).
O Tribunal de origem ainda apontou que consta no processo o "termo de oitiva", firmado pela paciente, no qual, manifestou que "não deseja ser transferida" daquela instituição, indicando, como motivo para tal, que "seu namorado está na mesma cela" (processo 5014874-34.2025.8.21.0141/RS, evento 70, DOC2).
A Resolução n. 366, de 20/1/2021, do CNJ alterou o art. 7° da Resolução CNJ n. 348/2020, que estabelece diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário, no âmbito criminal, com relação ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo que seja custodiada, acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada eletronicamente. A nova redação passou a vigorar nos seguintes termos:
Art. 7º Em caso de prisão da pessoa autodeclarada parte da população LGBTI, o local de privação de liberdade será definido pelo magistrado em decisão fundamentada.
§ 1º A decisão que determinar o local de privação de liberdade será proferida após questionamento da preferência da pessoa presa, nos termos do art. 8º, o qual poderá se dar em qualquer momento do processo penal ou execução da pena, assegurada, ainda, a possibilidade de alteração do local, em atenção aos objetivos previstos no art. 2º desta Resolução.
§ 1º - A. A possibilidade de manifestação da preferência quanto ao local de privação de liberdade e de sua alteração deverá ser informada expressamente à pessoa pertencente à população LGBTI no momento da autodeclaração.
Esta Corte Superior tem precedente, segundo o qual, a determinação do local do cumprimento da pena da pessoa transgênero não é um exercício de livre discricionariedade da julgadora ou do julgador, mas sim uma análise substancial das circunstâncias que tem por objeto resguardar a liberdade sexual e de gênero, a integridade física e a vida das pessoas transgênero presas, haja vista que a resolução do CNJ determina que a referida decisão "será proferida após questionamento da preferência da pessoa presa".
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO. LIBERDADE SEXUAL E DE GÊNERO. DIVERSIDADE DE GÊNERO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE MATERIAL. PRESÍDIO FEMININO COM ESTRUTURA PARA RECEBER MULHER TRANSGÊNERO. ESCOLHA DA PESSOA PRESA.
1. A determinação do local do cumprimento da pena da pessoa transgênero não é um exercício de livre discricionariedade da julgadora ou do julgador, mas sim uma análise substancial das circunstâncias que tem por objeto resguardar a liberdade sexual e de gênero, a integridade física e a vida das pessoas transgênero presas, haja vista que o art. 7° da Resolução CNJ n. 348/2020 determina que a referida decisão "será proferida após questionamento da preferência da pessoa presa". Assim, o órgão estatal judicial responsável pelo acompanhamento da execução da pena não deve ter por objeto resguardar supostos constrangimentos das agentes carcerárias, pois, para isso, o Estado tem outros órgãos e outros instrumentos, que, inclusive, utilizam a força e a violência; e, por isso, é objetivo do Judiciário resguardar a vida e a integridade físicas das pessoas presas, respeitando a diversidade de gênero e a liberdade sexual.
2. O Supremo Tribunal Federal (STF), em 2019, em razão da diversidade de gênero e da igualdade material, havia concedido medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 527, para que pessoas presas transexuais e travestis com identidade de gênero feminino possam escolher cumprir a pena em estabelecimentos prisionais femininos ou masculinos. Assim também determina o art. 8° da Resolução CNJ n. 348/2020.
3. É dever do Judiciário indagar à pessoa autodeclarada parte da população transexual acerca da preferência pela custódia em unidade feminina, masculina ou específica, se houver, e, na unidade escolhida, preferência pela detenção no convívio geral ou em alas ou celas específicas.
4. Habeas corpus concedido para, restabelecendo a primeira decisão do órgão judicial de primeira instância, determinar que seja expedido o alvará de soltura, e que seja mantida a prisão domiciliar da paciente.
(HC n. 861.817/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.) [g.n.]
A Suprema Corte (STF) concedeu medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 527, em 2019, em razão da diversidade de gênero e da igualdade material, para que pessoas presas transexuais e travestis com identidade de gênero feminino possam escolher cumprir a pena em estabelecimentos prisionais femininos ou masculinos.
Assim também determina o art. 8° da Resolução CNJ n. 348/2020:
Art. 8º De modo a possibilitar a aplicação do artigo 7º, o magistrado deverá:
I – esclarecer em linguagem acessível acerca da estrutura dos estabelecimentos prisionais disponíveis na respectiva localidade, da localização de unidades masculina e feminina, da existência de alas ou celas específicas para a população LGBTI, bem como dos reflexos dessa escolha na convivência e no exercício de direitos;
II – indagar à pessoa autodeclarada parte da população transexual acercada preferência pela custódia em unidade feminina, masculina ou específica, se houver, e, na unidade escolhida, preferência pela detenção no convívio geral ou em alas ou celas específicas, onde houver; e
III – indagar à pessoa autodeclarada parte da população gay, lésbica, bissexual, intersexo e travesti acerca da preferência pela custódia no convívio geral ou em alas ou celas específicas.
Assim, cabe ao Judiciário indagar à pessoa autodeclarada parte da população transexual acerca da preferência pela custódia em unidade feminina, masculina ou específica, se houver, e, na unidade escolhida, preferência pela detenção no convívio geral ou em alas ou celas específicas.
No presente caso, as instâncias de origem respeitaram tanto os precedentes do STJ e do STF, quanto as resoluções do CNJ, porque, como consta no acórdão impugnado, há manifestação expressa da paciente, no sentido de que deseja permanecer no estabelecimento prisional em que se encontra atualmente, de forma que de tal situação, ao menos por ora, não se verifica coação ilegal.
Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
