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Ora, considerando-se que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.

A propósito do tema, a jurisprudência desta Casa, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa ou pela gravidade concreta do fato.

Nesse tear, parece-me importante relembrar que "o juízo sobre a gravidade genérica dos delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa" (HC n. 48.381/MG, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 1º/8/2006, p. 470).

Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.

Além disso, na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585, relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).

À vista desse raciocínio e dos vetores interpretativos estabelecidos, passo à análise da legalidade da medida excepcional.

A prisão preventiva foi decretada nos termos seguintes (e-STJ fls. 17/18):

Cuida-se o presente de auto de prisão em flagrante delito, encaminhado a este Juízo, no plantão forense, em cumprimento aos termos do §1° do artigo 306 do Código de Processo Penal. Foram os autuados presos em flagrante, sendo RODRIGO PROCOPIO SILVA DOS SANTOS pela prática dos crimes descritos no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 c/c art. 230 do CP c/c art. 218-B do CP, e POLIANA TAINARA SOUZA FRANCO pela prática do crime previsto do artigo 218-B do CP, como se extrai do APFD.

Conforme se infere do histórico do boletim de ocorrência que acompanha o expediente em apreço, bem como das demais declarações colhidas extrajudicialmente, durante operação policial, os militares deslocaram-se até o estabelecimento denominado "Boate Casa Blue" – de propriedade do autuado Rodrigo. Na ocasião, conforme noticiado pelo condutor (ID 105.***.***-98 - pág. 01), ao procederem a busca no interior do imóvel, foram localizados "12 (doze) papelotes de substância análoga à cocaína e 01 bucha com características semelhantes a maconha, embalados e prontos para comercialização, localizados dentro de uma caixa de metal de Mentos. O militar também informou que "ainda durante as diligências, foram encontradas duas adolescentes, ambas menores de 18 (dezoito) anos, que se encontravam seminuas no salão de festas, fazendo uso de bebida alcoólica (....) ". Além disso, relatou que as menores, acompanhadas da autuada Poliana, esclareceram que "o responsável pelo estabelecimento cobrava R$30,00 (trinta reais) pela diária do quarto utilizado para fazer 'programas' e R$ 260,00 (duzentos e sessenta reais) pelos 'programas' (...) ".

Em virtude de propalada situação, foi dada voz de prisão aos autores. Intimado acerca deste expediente, o Ministério Público opinou pela conversão da prisão em flagrante delito em preventiva, como forma de garantia da manutenção da ordem pública (ID 105.***.***-99).

Nesta audiência, a Defensora dos custodiados apresentou suas alegações oralmente.

Em síntese, é o que importa.

Pois bem, com referência as formalidades, nenhuma irregularidade se observa do APFD que dê margem ao relaxamento da prisão. Cumpre ressaltar que tem a autoridade policial e seus agentes o dever de prender quem se encontra em estado de flagrância, não havendo se falar em violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Lado outro, não se extrai do auto de prisão em flagrante tenham agido os autuados ao albergue de alguma excludente de ilicitude. Os elementos colhidos nas peças que acompanham o expediente conduzem para a existência de indícios de crimes e de sua autoria. Os laudos de constatação toxicológica preliminar, carreados ao expediente, acusaram que as substâncias apreendidas comportaram-se como sendo cocaína e maconha. Ao autuado RODRIGO PROCOPIO SILVA DOS SANTOS é imputada a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, delito equiparado a hediondo e que possui pena máxima superior a 04 (quatro) anos de reclusão, além do crime de rufianismo, cujas penas, somadas, também satisfazem o requisito previsto no artigo 313, do Código de Processo Penal. Não bastasse, ainda é imputado a ambos os autuados, RODRIGO PROCOPIO SILVA DOS SANTOS e POLIANA TAINARA SOUZA FRANCO, o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B do CP), de notável gravidade e cuja pena igualmente preenche o requisito previsto no artigo 313, I, do Código de Processo Penal.

Destarte, em acurado exame do expediente, vislumbra-se a presença dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. Como alhures consignado, a materialidade e indícios de autoria encontram-se demonstrados. Ressalte-se que, na hipótese vertente, embora o teor das Certidões de Antecedentes Criminais acostadas ao caderno processual evidenciem que se tratem de agentes primários, ou seja, sem qualquer registro de condenação anterior, referida circunstância, por si só, não é o bastante para conceder-lhes a liberdade provisória, em virtude do cenário apurado durante a operação policial.

Diante de tal quadro, há necessidade da segregação provisória como meio de prevenir a continuidade da prática ilícita em apreço, resguardando a tranquilidade pública e, principalmente, assegurar a credibilidade da Justiça, sobretudo diante do contexto constatado pela equipe policial no estabelecimento denominado "Boate Casa Blue" e do envolvimento de menores.

Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar à recorrente.

Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a "prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".

Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. [...] As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).

Consoante dos elementos informativos juntados aos autos, as adolescentes, assim como a recorrente, negaram as imputações que lhes foram feitas, afirmando não estarem no local para realizar programas sexuais, tampouco terem sido levadas ou induzidas pela recorrente à prática de prostituição. Além disso, as testemunhas Vicente Paulo Campos e Roberto Luiz da Silva, ouvidas pela autoridade policial, confirmaram essa versão, declarando que, durante o período em que permaneceram no interior da boate, não observaram a presença das menores no local. Diante desse cenário, embora se reconheça a gravidade abstrata do delito, não há, por ora, elementos concretos que indiquem que a recorrente atuava como intermediária em eventuais relações sexuais. De mais a mais, trata-se de pessoa primária, sem antecedentes, sendo esta sua primeira incursão no meio policial, possuindo, inclusive, vínculo empregatício ativo com a empresa Arcos Dourados Comércio de Alimentos S/A.

Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer, como dito, ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.

Na espécie, insta salientar que o magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas à recorrente.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO