0436249-85.2024.3.00.0000

No presente writ, a defesa sustenta a ilegalidade do incremento dos vetores das circunstâncias e dos motivos do crime, na primeira fase da aplicação da pena, meramente com base em elementos que constituem elementares do tipo.

Invoca o art. 580 do CPP, pretendendo o efeito extensivo da decisão proferida por esta Corte Superior no julgamento do HC 902.230/SP, que reduziu a pena do corréu O.

Requer, em liminar e no mérito, a redução da reprimenda imposta.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Quanto à dosimetria da reprimenda, verifica-se que o juízo singular exasperou a pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime e da motivação delitiva, veja-se:

"Na primeira fase, há circunstâncias judiciais desfavoráveis. Em que pese a primariedade dos réus e a culpabilidade ordinária, as consequências delitivas são graves, pois difundem a prática de pedofilia em todo o mundo, incentivando o cometimento de outros e mais graves delitos contra crianças e adolescentes. A motivação delitiva também é negativa visa satisfação da lascívia e revela ausência de empatia e cuidado com as crianças e adolescentes. Desta forma, majoro a pena base (1/6), para ambos os acusados, passando para 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multas para o delito do art. 240,"caput", do ECA" (fl. 34).

Por sua vez, a Corte de origem manteve a reprimenda basilar por entender que:

"ao Magistrado cabe fixar entre o mínimo e o máximo da pena cominada, considerando circunstâncias e conseqüências do crime, nada sugerindo que o patamar de base seja o obrigatório; contudo, aqui as penas-bases para ambos se afastaram moderadamente do patamar mínimo em 1/6 (sexto), considerando com acerto as graves consequências, pois difundiram a prática de pedofilia, incentivando cometimento de crimes ainda mais graves contra crianças e adolescentes, além da motivação negativa visando à satisfação da lascívia, a revelar ausência de empatia e cuidado com crianças e adolescentes. Além disso, a desconfiguração das noções de relacionamento, confiança, e sexo, e as indeléveis consequências suportadas pelos menores envolvidos, são prejudiciais na formação de suas personalidades, justificando o aumento em primeira fase de quantificação, em harmonia com os termos do artigo 59 do Código Penal, sendo assim mantido" (fls. 21/22).

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Sendo assim, é certo que a alteração da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.

Com relação à negativação das consequências do crime, tem-se que as instâncias ordinárias utilizaram menção genérica acerca da disseminação e incentivo da prática de pedofilia, sem indicar de forma concreta que a lesão provocada pela conduta do agente ao bem jurídico tutelado ultrapassou os elementos inerentes ao tipo penal, não sendo justificado o incremento da sanção.

Do mesmo modo, não foi apresentada fundamentação idônea para a valoração desfavorável dos motivos do crime, uma vez que a busca por satisfação da lascívia constitui circunstância ínsita à própria tipificação penal em tela, não tendo sido elencado nenhum elemento que evidencie a necessidade de maior reprovação da conduta.

De se destacar que "quanto aos motivos do crime, a vontade de satisfação de lascívia não demonstra maior anormalidade a ensejar consideração, diante do crime em questão de registro áudio ou visual de cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente" (HC n. 741.363, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), DJe de 22/09/2022).

Corroborando o entendimento, confiram-se os seguintes precedentes, mutatis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. DESATENÇÃO AO ÔNUS DA DIALETICIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MENÇÃO GENÉRICA AO ABALO PSICOLÓGICO EXPERIMENTADO PELA VÍTIMA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA.

I - Não pode ser conhecido o agravo regimental que não infirma os fundamentos da decisão monocrática agravada. Assim, deve ser aplicado ao caso, por analogia, o enunciado da Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça.

II - Entretanto, considerando as particularidades da dosimetria da pena do agravante, constato flagrante ilegalidade com relação aos argumentos utilizados pelo acórdão recorrido para exasperar a pena-base, nos termos que se seguem.

III - Esta Corte entende que a referência inespecífica à ocorrência de trauma psicológico não é razão bastante para a valoração negativa das consequências do crime de estupro, uma vez que algum abalo psicológico é elemento ínsito ao tipo penal em comento. A avaliação negativa do resultado da ação do agente, portanto, somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Precedente.

IV - No caso, o acórdão recorrido aferiu desfavoravelmente o vetor consequências do crime com base na menção genérica ao dano psicológico que será experimentado pelas vítimas ao longo da vida, sem indicar, de forma concreta, fatos específicos extraídos do contexto delitivo que corroborassem efetivamente a conclusão de que a lesão jurídica experimentada pelas vítimas extrapolou os elementos inerentes ao tipo penal.

Agravo regimental não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com fulcro no art. 647-A, caput e parágrafo único, do CPP, a fim de redimensionar a reprimenda total do agravante para 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos da fundamentação acima delineada.

(AgRg no AREsp n. 2.453.260/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 27/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PERSONALIDADE E MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INCREMENTO DE PENA JUSTIFICADO EM DADOS CONCRETOS.

1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.

2. Considerando que a pena prevista abstratamente para o delito em tela é de 6 (seis) a 10 (dez) anos anos de reclusão, segundo a redação vigente à época do seu cometimento, o incremento de 1 (um) ano para cada circunstância judicial desfavorável mostra-se proporcional e devidamente fundamentado com base em elementos concretos da conduta imputada ao paciente, não merecendo ser acolhida a insurgência de redução proporcional do quantum de aumento.

3. A Corte a quo, seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, reconheceu desfavoráveis as circunstâncias, as consequências do delito, a personalidade do agente e os motivos do crime.

4. Quanto à personalidade, afirmou-se "ser o acusado pessoa manipuladora, fria, perniciosa, que só pensa em si"; todavia, a fundamentação utilizada não se mostra adequada para a análise de tal vetor, em razão ausência de dados concretos que permitam a adequada aferição da personalidade do agente.

5. Em relação aos motivos do delito, ou seja, o fato de que o réu "utiliza-se das pessoas para satisfazer seus instintos mais primitivos e de forma promíscua", infere-se que tais características são inerentes aos crimes contra a dignidade sexual e não autorizam o incremento da sanção.

6. As circunstâncias do crime, que se referem ao modus operandi empregado na prática do delito, foram sopesadas negativamente com base em fundamentação concreta, ou seja, a "relação que mantinha com a vítima alicerçada na manipulação mental, pessoa esta extremamente frágil emocionalmente que acreditava ser o acusado pessoa com privilégios perante Deus, pessoa que utiliza da boa fé e ignorância das pessoas, de seus abalos emocionais para enganá-las, ameaçando direta e indiretamente suas vítimas", e autoriza o acréscimo de pena. 7. No tocante às consequências do crime, que dizem respeito ao maior ou menor dano causado pela ação criminosa à vítima, no caso, "as marcas psicológicas na vítima Z, mostrando-se a mesma até hoje abalada com o fato", tem-se que os aspectos ressaltados pelas instâncias ordinárias autorizam reflexos mais gravosos na fixação da pena, conforme tem decido esta Corte de Justiça: "[...] In casu, o trauma causado às ofendidas, que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, justifica o incremento da pena-base a título de consequências do crime.[...]" (HC 389.841/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017). SEGUNDA FASE. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. DISCUSSÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Por revelar nítida inovação recursal, vedada pela jurisprudência deste Tribunal Superior, não é possível a análise do pedido de exclusão da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, pois a pretensão não foi veiculada na apelação criminal nem no habeas corpus impetrado nesta Corte, mas somente foi trazida à discussão em agravo regimental. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDA E NESSA EXTENSÃO DESPROVIDA.

1. Mantém-se a decisão singular pela qual não se conheceu do habeas corpus, mas se concedeu a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do agravante, em virtude do afastamento da análise desfavorável da personalidade e dos motivos do crime.

2. Agravo regimental parcialmente conhecido e nessa extensão desprovido.

(AgRg no HC n. 448.856/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 6/6/2019.)

Assim, passo ao redimensionamento da reprimenda.

Na primeira fase, afastada a valoração negativa das consequências e motivos do crime, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, reprimenda que torno definitiva diante da ausência de agravantes e atenuantes, bem como de causas de diminuição ou de aumento de pena.

Diante do quantum da pena aplicado - 4 anos de reclusão -, da primariedade do paciente e da ausência de circunstância judicial desfavorável, fixo o regime prisional aberto e determino a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, alínea c, e 44, do CP.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo, liminarmente, a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta para 4 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, estabelecer o regime inicial aberto e substituir a reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal, mantidas as demais disposições do acórdão impugnado.

Publique-se.

Intimem-se.