SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)
Advogados
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), DANIEL PALOTTI SECCO (OAB 0000000/DF)
HC 873892/SP (2023/0436590-2)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULODANIEL PALOTTI SECCO - DEFENSOR PÚBLICO - SP329881IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:J V MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de J V M contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação cível n. 1500389-49.2022.8.26.0612.
Consta dos autos que o paciente foi representado perante a 4ª Vara Judicial da Comarca de Taquaritinga, no âmbito do processo n. 1500389-49.2022.8.26.0612, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006), tendo sido imposta medida socioeducativa de internação, com fundamento no artigo 112, VI, e artigo 121, da Lei 8069/90.
O paciente interpôs apelação cível ao Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso.
A impetrante alega que o acórdão impugnado padece de flagrante ilegalidade, consistente na violação ao artigo 122 da Lei 8069/90, verberando que o ato infracional foi praticado sem violência, nem grave ameaça.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de modo que o paciente possa aguardar o julgamento do presente habeas corpus em liberdade, assim como seja substituída a medida de internação por liberdade assistida.
Liminar indeferida, às fls. 283-284.
Informações, às fls.292-295 e 296-344.
O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do habeas corpus, às fls. 350-355.
A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
A controvérsia em debate consiste em se verificar se há ilegalidade na negativa de substituição da medida de internação por liberdade assistida.
No presente caso, da análise dos elementos informativos constantes dos autos, não verifico a flagrante ilegalidade, a legitimar a atuação deste Sodalício, pelos fatos e fundamentos jurídicos abaixo :
A Defesa requer que seja concedida a ordem, para cassar a decisão de primeiro grau que ordenou a internação por tempo indeterminado do adolescente, aplicando-lhe a medida de liberdade assistida.
Alega ainda a Defesa que se trata de adolescente primário, não podendo incidir a internação , visto que não há registro em sua folha de antecedentes. Também não houve reiteração no descumprimento de medida anteriormente imposta, mesmo porque nessa hipótese, consoante previsão do § 1º do artigo 122, a internação pode dar-se apenas por 3 (três) meses.
De acordo com as informações constantes dos autos , "em 19/10/2022, o adolescente Vagner Luis de Oliveira Balbino Júnior foi abordado por policiais trazendo consigo entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para entregar e fornecer a consumo de terceiros; Em 02/12/2022 foi recebida a representação ofertada em desfavor do menor Vagner Luis de Oliveira Balbino Júnior, por ato infracional equiparado ao crime do artigo 33, "caput", da Lei 11.343/06 e designada Audiência Una para o dia 14/02/2023; Em 14/02/2023 tendo em vista a ausência do representado e também de seu responsável legal na audiência previamente designada, foi determinado a expedição de mandado de busca e apreensão do adolescente para que fosse apresentado na próxima audiência (29/03/2023) para sua oitiva, e também mandado de condução coercitiva do(a) responsável legal. Em 29/03/2023 (audiência redesignada) o adolescente novamente ausentou-se, injustificadamente, comparecendo somente o(a) responsável legal. Nessa ocasião, foi determinado novamente a busca e apreensão do menor; Em 23/05/2023, o adolescente foi apresentado em juízo para ser ouvido, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido anteriormente, estando presente na audiência a representante legal Sra. Mara Lúcia Nunes Urban. Na referida audiência foi imposto ao menor a medida socioeducativa de internação, com fundamento no artigo 112, inciso VI".
A sentença em desfavor do Paciente conclui que:
"É possível extrair dos autos que o adolescente ostenta antecedente infracional, já que possui condenação anterior pela prática de ato infracional análogo ao crime de roubo (processo n. 1500855-83.2021.8.26.0222). Ademais, o adolescente está respondendo a outro processo para apuração de ato infracional sob o n° 1500126-67.2022.8.26.0660, pela prática, em tese, de outro ato infracional equiparado ao delito de roubo, fatos estes que somados às circunstâncias em que praticado o presente ato, revelam a situação de vulnerabilidade a que está exposto, devido ao envolvimento com o meio infracional." Ainda: "Além disso, verifica-se pelos relatos dos policiais ouvidos em juízo que, em que pese sua tenra idade, o representado faz do tráfico de drogas seu meio de vida. O histórico de vida mostra que vem vivenciando um processo de franca exposição a situações de alta vulnerabilidade, inserindo-se em um ciclo de violência urbana de alto risco para sua própria segurança física e integridade humana, que deve ser freado imediatamente. Por outro lado, sua família não apresenta estrutura suficiente para lhe dar o apoio necessário."
O acordão ora guerreado restou assim ementado:
"APELAÇÃO - Sentença que Julgou procedente a representação, aplicando ao adolescente a medida socioeducativa de internação, sem prazo determinado, pela prática de ato infracional equiparado à conduta tipificada no artigo 33, "caput", da Lei n° 11.343/06 - Inconformismo do jovem tão somente em relação ao tratamento socializador adotado, pretendendo a substituição da medida de internação por liberdade assistida, alegando, em sintese, que não há que se falar em reincidência na tipificação imposta neste feito (tráfico de drogas) Descabimento Materialidade e autoria certas Ato infracional grave e equiparado a crime hediondo Condições pessoais desfavoráveis do educando Jovem que JÁ foi inserido em medida socioeducativa em razão da prática de roubo e que ainda está respondendo a outro processo pela suposta prática de roubo Vivência infracional a indicar exposição situações de alta vulnerabilidade, além a de fragilidade da estrutura familiar - Precedente Apelo não provido" (e-fl. 252).
O Ministério Público Federal aduziu , em seu parecer de fls. 350-355, o seguinte:
Preliminarmente, cumpre observar que, em regra, não se admite habeas corpus substitutivo de recurso especial ou ordinário, ou de revisão criminal, consoante já pacificado no âmbito das Turmas que integram a 3ª Seção desse Superior Tribunal de Justiça (HC 539.611/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, D Je 29/10/2019; AgRg no HC 477.526/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, D Je 25/10/2019; HC 407.295/AL, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/09/2019, D Je 12/09/2019). Em que pese tal orientação, é da jurisprudência dessa Corte proceder-se à análise da pretensão, dada a “possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal” (HC 536.265/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, D Je 04/11/2019). Sob tal ótica, o constrangimento apontado será analisado, a fim de se identificar eventual existência de flagrante ilegalidade que configure hipótese de atuação de ofício desse Superior Tribunal de Justiça. De pronto, constata-se que, além de o ato infracional imputado ao paciente ser grave – equiparado ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06) –, restou, de fato, preenchido o requisito previsto no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), para a aplicação da medida de internação, razão pela qual não há falar em ilegalidade manifesta. Com efeito, a Lei n.º 8.069/90, o ECA, enumera, no aludido art. 122, as hipóteses em que a medida de internação poderá ser aplicada, a saber: “Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. §1º(...) §2º - Em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada” (grifou-se). Diante do teor do dispositivo acima transcrito, conclui-se que a internação constitui medida de privação de liberdade excepcional, que só pode ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas na legislação de regência, devendo, ainda, ser observados os princípios da brevidade e respeito ao menor. No presente caso, consta dos autos que o ora paciente foi representado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, porque, no dia 26 de dezembro de 2022, por volta das 11h30m, foi surpreendido na posse de 30 eppendorfs de cocaína (30g), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (e-fls. 54-56). O Juízo de Direito da 4ª Vara Judicial do Foro de Taquaritinga/SP, julgou procedente a representação, em razão da prática do ato infracional correspondente ao crime previsto no art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006, aplicando ao menor infrator a medida socioeducativa de internação, sem prazo determinado, mas com reavaliação a cada 06 meses, nos termos do art. 122, § 2º, do ECA (e-fls. 178-191). Destacou o magistrado de origem que o adolescente possui antecedente infracional, já que ostenta condenação anterior pela prática de ato infracional análogo ao crime de roubo (processo nº 1500855-83.2021.8.26.0222). Frisou, ainda, que o paciente responde também a outro processo para apuração de ato infracional, sob o nº 1500126- 67.2022.8.26.0660, por suposta prática de ato infracional análogo ao crime de roubo (e-fl. 189). O Tribunal de Justiça bandeirante, à sua vez, manteve a medida socioeducativa mais gravosa (internação), no julgamento do habeas corpus originário, assentando que: "Não se pode olvidar que o ato infracional em comento é considerado grave, a ponto de ser equiparado a crime hediondo, a autorizar, 'prima facie' a aplicação da medida socioeducativa mais severa. Nada obstante, de acordo com o apurado nos autos, o recorrente anteriormente, o apelante praticou ato infracional equiparado ao crime de roubo (processo n° 1500855-83.2021.8.26.0222) e está respondendo a outro processo relativo à prática de roubo (processo n° 1500126-67.2022), a indicar extrema situação de vulnerabilidade e falta de fragilidade do respaldo familiar. Percebe-se, como bem lançado na r. sentença combatida, " o histórico de vida mostra que o jovem vem vivenciando um processo de franca exposição a situações de alta vulnerabilidade, inserindo-se em um ciclo de violência urbana de alto risco para sua própria segurança física e integridade humana, que deve ser freado imediatamente" (fl. 182). E mais, como bem anotado no parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, que " (...) não foi a gravidade do ato infracional em sei que justificou a aplicação da medida extrema, mas o recorrente envolvimento do jovem com atos infracionais graves, em situação que se amolda com precisão ao permissivo legal de internação contido no inciso II do art. 122 do ECA, bem como suas condições pessoais, indicativas da inocuidade de imposição de medida mais branda" (fls. 238/239). Assim, considerados a gravidade do ato infracional perpetrado, o envolvimento do recorrente em atos infracionais, há que se reconhecer que, embora primário, o recorrido mostra-se bastante vulnerável. (...) Decerto que a internação não só afastará o jovem das más companhias, como também lhe propiciará o recebimento do tratamento adequado, além de fazê-lo refletir acerca da conduta infracional perpetrada, com vistas à sua socialização. De qualquer modo, o ora apelante será periodicamente reavaliado, podendo obter reversão da medida se vier a demonstrar inequívoca aptidão para retornar ao meio aberto, respeitados os limites do artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, eventual progressão poderá ser determinada no curso da execução" (e-fls. 255-257, grifou-se). Percebe-se, assim, que a conduta imputada se enquadra na hipótese prevista no mencionado art. 122, II, do ECA, não assistindo razão à impetração, quanto ao descabimento da medida socioeducativa de internação, já que o paciente está realmente reiterando na prática de ato infracional, como se pode comprovar, inclusive, de sua certidão de antecedentes (e-fl. 44). Logo, não restou demonstrada ilegalidade apta a ensejar a atuação de ofício dessa Corte Superior.
Na mesma linha do entendimento do Ministério Público Federal , constato que não há ilegalidade a ser sanada na não substituição da medida de internação por liberdade assistida. De acordo com os elementos dos autos, o ato infracional em comento foi grave e é equiparado a crime hediondo . Além disso, as condições pessoais desfavoráveis do Paciente que já foi inserido em medida socioeducativa em razão da prática anterior de roubo e que ainda está respondendo a outro processo pela suposta prática de roubo demonstram a contumácia delitiva.
Neste sentido, cito precedente desta Corte:
Processo HC 849508 / SP HABEAS CORPUS 2023/0305614-9 Relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA (1188) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/12/2024 Data da Publicação/Fonte DJEN 17/12/2024 Ementa DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES GRAVES. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 492/STJ. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de adolescente, visando à revogação da medida socioeducativa de internação imposta pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, sob o fundamento de que o tráfico, por si só, não justificaria a internação. A defesa argumenta que não houve grave ameaça ou violência e que a medida mais adequada seria a semiliberdade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. HÁ duas questões em discussão: (i) se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para contestar a imposição de medida socioeducativa; e (ii) se, no caso concreto, a gravidade do ato infracional e a reiteração no cometimento de infrações graves justificam a medida de internação, afastando a incidência da Súmula nº 492/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é Jurisprudência/STJ - Acórdãos Página 1 de 2 firme no sentido de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade. (AgRg no HC n. 895.777/PR, STJ, e HC 225896 AgR, STF). 4. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo fundamentou a medida socioeducativa de internação na reiteração de atos infracionais graves e na elevada quantidade de drogas apreendidas (mais de 150 porções), demonstrando a gravidade concreta da conduta, o que justifica a internação e afasta a aplicação automática da Súmula nº 492/STJ. 5. O art. 122 do ECA permite a imposição da medida de internação nos casos de reiteração em infrações graves, sem exigir violência ou grave ameaça. A decisão está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que admite a internação em situações de reiteração e gravidade concreta. (AgRg no HC n. 916.488/SP, STJ). IV. DISPOSITIVO 6. Habeas corpus não conhecido. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Ribeiro Dantas.
Portanto, a decisão ora guerreada está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que admite a internação em situações de reiteração e gravidade concreta. (AgRg no HC n. 916.488/SP, STJ).
De todo modo, não verifico a presença de teratologia ou coação ilegal que desafie a concessão da ordem, nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
