HC 961550/SP (2024/0436958-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:FELIPE SANTOS DE SOUZAADVOGADO:FELIPE SANTOS DE SOUZA - SP442603IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:M A O FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de M. A. O. F., em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC 2285682-65.2024.8.26.0000).
Colhe-se dos autos que foram impostas medidas protetivas de urgência contra o ora paciente, consignadas no artigo 22, incisos III, “a” e “b”, e IV, da Lei n. 11.340/2006, pela suposta prática do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal.
A defesa impetrou prévio writ perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, nos termos do acórdão de fls. 68-71 (e-STJ).
Nesta Corte, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal, decorrente da ausência de fundamentação idônea para a manutenção das medidas protetivas aplicadas em face do paciente.
Afirma que o laudo pericial atesta a ausência de materialidade do delito.
Defende que “não há lastro probatório mínimo para haver manutenção das medidas protetivas de urgência em desfavor do paciente em relação ao infante, que é seu filho” (e-STJ, fl. 17).
Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para revogar as medidas protetivas impostas em face do paciente.
A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 87).
Prestadas as informações (e-STJ, fls. 93-97), o Ministério Público Federal opina pelo "não provimento do recurso" (e-STJ, fls. 101-105).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, consoante precedentes desta Corte, "constatada pelas instâncias ordinárias a existência de prova suficiente para instaurar a ação penal, reconhecer que os indícios de materialidade e autoria do crime são insuficientes para justificar a custódia cautelar implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus" (RHC 131.303/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 22/02/2021).
Confira-se, ainda:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ART. 226, II, DO CP. VÍNCULO ENTRE VÍTIMA E RÉU EVIDENCIADO. INCIDÊNCIA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
2. Se a instância a quo, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entendeu, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
3. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado.
4. Quanto à ausência de ruptura do hímen, mister se faz reconhecer que essa circunstância não torna a conduta atípica, uma vez que "para a consumação do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão no corpo da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, o que se evidenciou na espécie" (AgRg no HC n. 745.846/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).
5. No que tange à causa de aumento do art. 226, II, do CP, a Corte de origem reconheceu a sua incidência, pois "o réu era padrasto da vítima (artigo 226, inciso II do Código Penal), porquanto restou claro que, os ataques tiveram início quando ainda detinha essa condição".
6. Nos moldes do consignado no parecer ministerial, a jurisprudência desta Corte está assentada no sentido de que a aludida causa de aumento incide se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela, e não contempla interpretação restrita ao seio familiar da vítima, mas qualquer situação na qual houver demonstração de relação de autoridade do agente criminoso sobre a vítima.
7. Agravo desprovido.”
(AgRg no HC n. 821.999/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
O Juízo de primeiro assim de manifestou, ao aplicar as medidas protetivas:
“[...] Consta do expediente apresentado a evidência que o agressor atualmente comporta-se de maneira temerária a integridade física da vítima, diante do relato de estupro de vulnerável, o que justifica a imposição de restrições para sua proteção, conforme previsto no artigo 22 da Lei 11.340/2006, por se tratar de hipótese de violência decorrente de relações domésticas.
De acordo com o relato da genitora da vítima, uma criança de cinco anos de idade, o menor teria dito, depois de uma visita na casa do pai: “mamãe o pai pegou no meu piupiu”. Afirma que, na última visita, dia 10/07/2024, o filho teria pedido para ir embora da casa do pai. E, posteriormente, percebeu que a criança evitava sentar-se corretamente. Destarte, ao questioná-lo, a vítima disse “que deve ter sido quando sentou no colo do papai e o piupiu do papai encostou no bumbum dele empurrando o coco, que empurrou com força porque o papai é forte de academia, machucando meu bumbum”.
Houve o carreamento de dois áudios aos autos, nos quais, a criança está em diálogo com a avó e a genitora, relatando o ocorrido, o que corrobora com as alegações registradas no boletim de ocorrência.
Portanto, as alegações da representante da vítima são verossimilhantes, não havendo por que, neste momento, duvidar de sua palavra, especialmente diante da extrema gravidade do delito em questão.
Desta feita, em que pese não haver a oitiva do ofensor, os fatos a ele imputados estão satisfatoriamente demonstrados diante da declaração da representante da vítima, portanto, presentes os requisitos do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”.
Com efeito, a maioria das medidas drásticas pleiteadas mostram-se necessárias e imprescindíveis a fim de assegurar-se a integridade física da vítima, bem como de sua genitora, salientando-se que, ante a narrativa dos fatos, há plena possibilidade de efetividade das medidas requeridas. Contudo, mostra desnecessário o deferimento da medida consistente na proibição de frequentação de determinados lugares, porquanto as demais medidas já se mostram suficientes à proteção da incolumidade física e mental da ofendida.
Assim sendo, DEFIRO PARCIALMENTE o requerido pela vítima e concedo as medidas protetivas previstas no art. 22, incisos III, “a” e “b”, e IV, da Lei Maria da Penha, para a proibição de contato do agressor com o ofendido, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação, inclusive telefônico e internet; a proibição de aproximar-se do ofendido e de seus familiares, fixando o limite mínimo de distância de 500 (quinhentos) metros, entre o autor e a vítima, e a suspensão das visitas do autor ao ofendido, ainda que, sob supervisão de terceiros.” (e-STJ, fls. 38-39).
O Tribunal de origem se manifestou nos termos a seguir transcritos, no pertinente:
“[...] O Paciente vem sendo investigado por suposta prática do crime de estupro de vulnerável contra o filho de cinco anos, fato ocorrido no dia 10/7/2024. T., mãe da criança, procurou atendimento médico para o filho e em seguida registrou boletim de ocorrência, narrando que após visita ao pai, percebeu que o menino não se sentava, e ao questioná-lo ele respondeu que estava sentindo dor, porque quando 'sentou no colo do papai, o piupiu do papai encostou no bumbum dele empurrando o coco; o papai empurrou com força porque é forte de academia, machucando o bumbum'. Áudios de conversas entre a mãe, o filho e a avó materna estariam a conferir verossimilhança aos relatos. Em sede de plantão judiciário foram concedidas medidas protetivas em face do Paciente, a saber: proibição de contato do agressor com o ofendido, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação, inclusive telefônico e internet (i); proibição de aproximar-se do ofendido e de seus familiares, estabelecido limite mínimo de distância de 500 (quinhentos) metros entre o autor e a vítima (ii), e a suspensão das visitas do autor ao ofendido, ainda que supervisionadas (iii). O Paciente foi intimado da decisão em 14/7/2024, requereu a revogação das cautelares ou o deferimento de visitas supervisionadas, mas a pretensão foi indeferida. O indeferimento foi mantido após a juntada de laudos periciais.
Pois bem.
Conforme já salientado em sede de liminar, o fato de os exames periciais de esfregaço e lesão corporal terem retornado com resultados negativos não afasta a possibilidade de que o crime tenha ocorrido, conforme esclarecido pelo perito no laudo de fls. 117/130, lembrando que a avó materna da criança também foi ouvida e confirmou que o neto relatou abuso por parte do pai; que a criança teria relutado em falar sobre o assunto, porque é “segredo”; a mãe e a avó materna do infante relataram episódios anteriores que hoje acreditam poder estar relacionado com abusos sexuais. E para arrematar, o Paciente teve a convivência com o filho suspensa em sede tutela de urgência nos autos de ação de modificação de guarda nº 1009466-40.2024.8.26.0590, que tramita perante a 1ª Vara de Família e Sucessões da Comarca de São Vicente, ajuizada exatamente em decorrência dos fatos apurados na seara criminal.
A prudência recomenda a manutenção das medidas impostas, notadamente para conferir eficácia à doutrina da proteção integral e ao princípio do melhor interesse do menor que norteiam toda a legislação menorista.” (e-STJ, fls. 70-71).
Havendo constatação da prática de violência doméstica e familiar contra mulher, poderá o juiz, nos termos da Lei n. 11.340/2006, aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas de urgência, tais como as descritas no art. 22 da aludida Lei Maria da Penha, visando à proteção da ofendida, de seus familiares e, inclusive, de seu patrimônio.
No caso, verifica-se que foi apresentada fundamentação concreta no sentido de que as medidas protetivas de urgência seriam necessárias para garantir a integridade física e psicológica da vítima e de sua mãe. A vítima contava com 5 anos de idade, quando supostamente teria sido abusado sexualmente por seu genitor, ora paciente.
De acordo com o relato da genitora da vítima, “o menor teria dito, depois de uma visita na casa do pai: “mamãe o pai pegou no meu piupiu”. Afirma que, na última visita, dia 10/07/2024, o filho teria pedido para ir embora da casa do pai. E, posteriormente, percebeu que a criança evitava sentar-se corretamente. Destarte, ao questioná-lo, a vítima disse “que deve ter sido quando sentou no colo do papai e o piupiu do papai encostou no bumbum dele empurrando o coco, que empurrou com força porque o papai é forte de academia, machucando meu bumbum” (e-STJ, fls. 38-39).
Ademais, rever a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias acerca da existência ou a veracidade dos atos de violência praticados pelo paciente demandaria detido e profundo revolvimento fático-probatório, o que é inviável na via do recurso em habeas corpus.
Nesse sentido, os seguintes julgados que respaldam esse entendimento:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Havendo constatação da prática de violência doméstica e familiar contra mulher, poderá o juiz, nos termos da Lei n. 11.340/2006, aplicar, de imediato, ao agressor, medidas protetivas de urgência, tais como as descritas no art. 22 da aludida Lei Maria da Penha, visando à proteção da ofendida, de seus familiares e, inclusive, de seu patrimônio.
2. No caso, foi apresentada fundamentação concreta no sentido de que as medidas protetivas de urgência seriam necessárias para coibir a violência psicológica praticada contra a vítima. De acordo com as instâncias ordinárias, o ora agravante - quando, embora separado de fato, ainda residia no apartamento do casal - instalou gravador de voz na cabeceira da cama da vítima e câmeras no quarto e no banheiro da residência para monitorá-la, vindo a captar imagens dela em momentos íntimos. Além disso, enviou as imagens para ela própria, assim como às amigas dela, com o intuito de constrangê-la e ameaçá-la, aumentando sua vulnerabilidade. Como se não bastasse, mesmo após a ciência da decisão que determinou a medida protetiva que impunha a ele a proibição de manter qualquer contato com a ofendida, o ora agravante enviou-lhe e-mail, descumprindo, portanto, a determinação judicial.
3. Verificar a existência ou a veracidade dos atos de violência assentados nas instâncias ordinárias demandaria detido e profundo revolvimento fático-probatório, providência inviável na via do habeas corpus.
4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 868.054/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A INTEGRIDADE FÍSICA E PSICOLÓGICA DA OFENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
1. A validade da imposição de medidas protetivas está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no Capítulo II da Lei n. 11.340/2006.
2. No caso, as instâncias de origem mantiveram as medidas protetivas de urgência, tendo em vista a reiterada violência psicológica e física praticada contra a ofendida.
3. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem fica 'evidente que a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias está lastreada em fundamentos concretos de urgência da medida e desconstituir a conclusão confirmada pelo E. Tribunal a quo, além de configurar ofensa ao princípio do livre convencimento motivado do julgador, demandaria inevitável revolvimento do contexto fático-probatório, providência incompatível com a natureza heroica e estreita do feito' (e-STJ fls. 273/274). 4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no RHC 179.062/PE, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA FIXADAS EM FAVOR DA VÍTIMA. ANÁLISE QUANTO À SUBSISTÊNCIA DE RISCO CONCRETO À OFENDIDA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. MEDIDA PROTETIVA FIXADA APÓS NOTÍCIAS DE AGRESSÃO E AMEAÇA DE MORTE. INOCORRÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE EM SUA FIXAÇÃO E CONTINUIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há falar em violação ao princípio da colegialidade na decisão proferida nos termos do art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ que dispõe que cabe ao relator, em decisão monocrática, 'não conhecer do recurso ou pedido inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida', lembrando, ainda, a possibilidade de apreciação pelo órgão colegiado por meio da interposição do agravo regimental.
2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça – STJ aferir a necessidade e adequação das medidas protetivas à luz da subsistência do risco concreto à vítima, o que exigiria profundo revolvimento fático-probatório, inviável na via do writ.
3. O Tribunal a quo consignou que a fixação da medida protetiva de urgência foi precedida de manifestação da vítima, que procurou a autoridade policial a fim de noticiar que havia sofrido agressão e ameaça de morte por parte do agravante, elementos que denotam, resguardada a estreita via de cognição do mandamus, a inocorrência de flagrante ilegalidade em sua fixação. Ainda, o Juízo singular resguardou o caráter ante tempus da providência aplicada, procedendo sua expressa reavaliação diante de pedidos da ofendida.
4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC 813.923/MG, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DEFERIDAS EM FAVOR DA VÍTIMA. MANUTENÇÃO. CONTEMPORANEIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCLUSÃO DIVERSA DEMANDARIA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. As medidas protetivas de urgência encontram-se devidamente justificadas "já que a ofendida manifestou que não se encontra plenamente estabilizada emocionalmente, se perpetuada as perseguições, o que pode acarretar danos psicológicos irreparáveis, o que torna necessária a manutenção das protetivas de urgência", além de pouco cercearem a liberdade do agravante. 2. No tocante à ausência de contemporaneidade, o Tribunal de origem ponderou que a situação que deu ensejo à manutenção das medidas protetivas é atual e vem se prolongando com o tempo. 3. "A apreciação da suposta desnecessidade das medidas protetivas de urgência que foram fixadas de maneira fundamentada pelas instâncias ordinárias demandaria reexame aprofundado do conjunto probatório, incabível na via estreita do habeas corpus" (AgRg no HC n. 567.753/DF, rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, D Je 22/9/2020)."
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 196.978/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, D Je de 22/8/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
