HC 961782/SC (2024/0437611-6)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:C A DE SPACIENTE:K S DA CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de C A DE S e K S DA C, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento à apelação defensiva, nos termos do acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (CP, ART. 155, § 4º, IV). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. RECURSO DOS REPRESENTADOS.
1. INTERESSE RECURSAL. PROVIDÊNCIA JÁ DETERMINADA. 2. EFEITO SUSPENSIVO. 3. BUSCA PESSOAL (CPP, ART. 240, § 2º). FUNDADAS SUSPEITAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. LICITUDE. 4. OITIVA INFORMAL. ABORDAGEM. POLICIAIS MILITARES. ADVERTÊNCIA ACERCA DO DIREITO AO SILÊNCIO. PREJUÍZO. 5. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA (CPP, ART. 158-A). ORIGEM DE DOCUMENTO. COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO. 6. PROVA DA AUTORIA DA SUBTRAÇÃO. IMAGEM DE CÂMERA DE SEGURANÇA. CIRCUNSTÂNCIAS TEMPORAIS. APREENSÃO EM PODER DA RES FURTIVA. 7. DESCLASSIFICAÇÃO. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE RECEPTAÇÃO (CP, ART. 180). CONDUTA CONSISTENTE EM SUBTRAIR PATRIMÔNIO ALHEIO MEDIANTE COMPARSARIA. FURTO QUALIFICADO. 8. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. ABRANDAMENTO. REITERAÇÃO. INTERNAÇÃO.
1. Carece de interesse recursal o apelo que busca providência já determinada na sentença.
2. A apelação, quando interposta contra sentença que aplicou medida socioeducativa, terá, em regra, efeito unicamente devolutivo.
3. A visualização de dois adolescentes caminhando sozinhos, durante a madrugada, em bairro de alto índice de criminalidade, ambos carregando maletas grandes, configura fundada suspeita apta a autorizar a busca pessoal, reafirmada pela intenção de fuga demonstrada pelos agentes ao avistarem guarnição da polícia militar.
4. Não há nulidade a ser reconhecida em razão da ausência de advertência a respeito do direito ao silêncio se os adolescentes negaram a prática de qualquer ato infracional quando ouvidos informalmente por policiais militares que os abordaram em via pública.
5. Não deve ser reconhecida a ilicitude de prova, em razão da quebra da cadeia de custódia, se foi devidamente comprovada a origem de documento (arquivo de vídeo entregue pelas vítimas) e não há nenhum indício de que ele tenha sofrido adulteração.
6. Está provada a autoria da subtração atribuída aos representados se as câmeras de monitoramento do local do fato demonstraram que a ação foi executada por dois indivíduos; se, 45 minutos após o início do ilícito, os adolescentes foram localizados caminhando em via pública, em posse da res furtiva; e se eles não apresentaram justificativa plausível.
7. Cometem ato infracional análogo ao delito de furto qualificado pelo concurso de agentes, e não ao crime de receptação, os adolescentes que foram executores diretos da subtração dos bens das vítimas.
8. A reiteração específica em atos infracionais equiparados a crimes diversos, incluídos integração em organização criminosa e tráfico de drogas, autoriza a manutenção da medida socioeducativa de internação.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO." (e-STJ, fls. 745-746).
Neste writ, a Defensoria Pública alega constrangimento ilegal sofrido pelos pacientes em decorrência da condenação por ato infracional análogo ao furto qualificado, com medidas socioeducativas de internação e prestação de serviços à comunidade, porquanto tomou como base provas ilícitas obtidas por meio de busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas, violando o direito à privacidade e à liberdade de locomoção.
A Defensoria sustenta que a abordagem policial foi discriminatória e sem justificativa concreta, ocorrendo em um bairro vulnerável durante a madrugada, com os adolescentes carregando maletas e acelerando o passo ao avistar a viatura.
Pede a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento definitivo do habeas corpus e a absolvição dos pacientes por falta de prova válida, conforme o Código de Processo Penal.
Prestadas as informações (e-STJ, fls. 763-769 e 770-811), os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 816-823).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo ao exame da impetração, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.
Quanto ao tema, o Tribunal de origem assim se manifestou:
"Neste caso, a busca pessoal foi realizada, de acordo com os Policiais Militares responsáveis pela diligência, porque os Representados, adolescentes (16 e 17 anos), caminhavam, durante a madrugada, em bairro com alto índice de furtos e traficância, ocasião em que carregavam maletas femininas de cor dourada, e aceleraram o passo ao avistarem a guarnição. O Adolescente C. A. de S. ainda foi reconhecido por um dos Agentes Estatais durante a abordagem, em razão de seu histórico infracional.
[...]
Portanto, ainda que até aquele momento (cerca de 40 minutos após o fato) inexistisse notícia formal ou informal sobre a subtração, efetivamente havia fundadas suspeitas objetivas aptas a justificar a diligência de busca pessoal. Afinal, é incomum que adolescentes caminhem, durante a madrugada, sozinhos em local de periculosidade reconhecida. A tais indicativos objetivos suficientes somam-se os fatores subjetivos, a exemplo da percepção sobre o intento de fuga e da natureza dos bens carregados pelos Adolescentes, consistentes em maletas femininas grandes e douradas. Logo, não houve ilegalidade no caso em apreço" (e-STJ, fls. 740-741).
De fato, a busca pessoal realizada pelos policiais foi motivada pelo contexto e local em que os fatos aconteceram, pela conduta dos pacientes, que aceleraram o passo ao avistarem a guarnição policial, e pela natureza dos bens que carregavam.
Ademais, registra-se que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado:
"8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.
9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial - ressalvadas as hipóteses de 'prestar socorro' ou 'desastre' -, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver 'fundadas razões' prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.
10. JÁ no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.
11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.
12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo - não meramente subjetivo ou intuitivo -, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).
13. Ademais, também não se trata de mera 'suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir' ou classificação subjetiva de 'certa reação ou expressão corporal como nervosa', o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.
14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um 'especial escrutínio' sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): 'O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio'.
15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência - interna e externa -, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada." (grifou-se).
Logo, não se vislumbra flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
