HC 962083/SP (2024/0439563-0)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOGIULIANO D´ANDREA - DEFENSOR PÚBLICO - SP207309IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:H T L DA SPACIENTE:W G DA S G VINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de H T L DA S e W G DA S G V, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento à apelação defensiva nos termos do acórdão assim ementado:
"INFÂNCIA E JUVENTUDE. APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROCEDÊNCIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação contra sentença que julgou procedente a representação e aplicou a medida socioeducativa de internação.
II. Questão em discussão
2. Pleito de nulidade das provas decorrentes da ilegalidade da apreensão pelos guardas municipais.
3. Pedido de extinção do feito sem resolução do mérito em relação a W. G. da S. G. V.
3. Possibilidade de julgar improcedente a representação por insuficiência probatória ou desclassificar para o ato infracional equiparado ao previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.
4. Pretensão de substituição da medida socioeducativa aplicada.
III. Razões de decidir
5. Nulidade não configurada. Regularidade da atuação dos guardas municipais.
6. Art. 45, § 2º, da Lei do SINASE, que não justifica a extinção da ação socioeducativa sem resolução de mérito, uma vez que é destinada ao juízo da execução.
6. Materialidade e autoria do tráfico comprovadas, não sendo hipótese de desclassificação.
7. Medida socioeducativa proporcional e adequada. Existência de reiteração infracional e condições pessoais dos adolescentes desfavoráveis.
IV. Dispositivo
8. Recurso não provido.
Dispositivos normativos citados: Lei nº 11.343/06, art. 28 e art. 33, caput. CPP, art. 301. ECA, art. 112, §1º, 121, §§ 3º e 5º e art. 122, II. Lei n. 12.594/2012, art. 45, 2º.
Jurisprudência citada: TJSP; Apelação Cível 1501929-54.2021.8.26.0229; Relator (a): Ana Luiza Villa Nova; Órgão Julgador: Câmara Especial; Foro de Hortolândia - 2ª Vara Criminal da Comarca de Hortolândia; Data do Julgamento: 21/11/2022; Data de Registro: 21/11/2022; TJ-SP - AC: 00019245820208260127 SP 0001924-58.2020.8.26.0127, Relator: Sulaiman Miguel, Data de Julgamento: 05/02/2021, Câmara Especial, Data de Publicação: 05/02/2021; Rcl 62455 / SP - SÃO PAULO, Rel. Ministro Flávio Dino, julgado em 22/04/2024, publicação em 25/04/2024" (e-STJ, fls. 17-18).
Neste writ, a Defensoria Pública alega a existência de constrangimento ilegal sofrido pelos pacientes em decorrência da atuação da guarda municipal, em ofensa ao art. 144 da Constituição da República.
Argumenta que a condenação se baseou em conjunto probatório nulo, destacando a atuação irregular da Guarda Municipal, que teria realizado abordagem sem justificativa concreta.
Os adolescentes foram acusados de ato infracional equivalente ao tráfico de drogas, mas a Defensoria sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendida era ínfima, presumindo-se o uso pessoal. A defesa cita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a presunção de porte para consumo próprio em casos de apreensão de até 40 gramas de cannabis sativa.
Além disso, questiona a credibilidade dos depoimentos dos guardas municipais, apontando a necessidade de elementos probatórios independentes para corroborar suas alegações.
Pleiteia a anulação da sentença em razão da nulidade do conjunto probatório ou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a de posse de drogas para consumo próprio.
A liminar foi indeferida.
Os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pelo não conhecimento do writ.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo ao exame da impetração, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.
O acórdão estadual assim dispôs quanto à alegação de nulidade das provas obtidas pela atuação dos guardas municipais:
"Em que pese a relevância da fundamentação da defesa dos apelantes, não há como considerar ilícita a atividade desempenhada pelos guardas municipais e, por via de consequência, tornar imprestável a prova produzida em sede extrajudicial.
Isso porque a prisão em flagrante efetuada pela Guarda Municipal, em conformidade com o art. 301, do Código de Processo Penal, não constitui ato ilegal.
Reza referido dispositivo legal:
"Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.".
Ora, se assim é, pode-se considerar a Guarda Municipal como sendo qualquer do povo ou, ainda, uma autoridade policial e, independentemente da qualificação que se lhe atribua, teria ela a faculdade ou a obrigação de prender (ou apreender, no caso concreto) pessoa em estado de flagrância, sendo irrelevante a forma como se dera o início da abordagem, já que o ilícito fora flagrado, trazendo à lume a ocorrência da ilicitude e a possibilidade de tomada de providências necessárias à garantia da ordem pública.
No caso concreto, não se verificou qualquer irregularidade ou ilegalidade na atuação dos guardas municipais, eis que estavam em patrulhamento de rotina e não ostensivo, como querem fazer crer os apelantes.
Ademais, a apreensão dos entorpecentes corroborou a suspeita inicial, confirmando a interpretação dos agentes quanto às circunstâncias da abordagem, em conformidade com o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal.
A ação policial realizada pela Guarda Municipal revestiu-se de absoluta licitude" (e-STJ, fls. 20-21).
Além disso, sobre a questão, a sentença assim asseverou:
"Além disso, a apreensão das drogas culminou por corroborar a suspeita, confirmando a interpretação dos agentes quanto às circunstâncias da abordagem, em conformidade com o disposto no artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Ademais, o ato infracional correspondente ao delito de tráfico de entorpecentes prescinde, para a sua configuração, que o representado seja flagrado praticando atos de mercancia, porquanto se trata de delito de caráter permanente, que se consuma com a ocorrência de uma das condutas descritas no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e uma vez que, no caso, foi apreendida significativa quantidade de substância ilícita, porcionada para a venda, além de quantia em dinheiro, comprovando-se suficientemente a destinação ao comércio ilícito" (e-STJ, fl. 34).
Inicialmente, cabe ressaltar que não se desconhece a orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores a respeito da ilegalidade da prisão em flagrante perpetrada pela guarda municipal em atividade investigativa, hipótese em que se evidencia excesso dos limites próprios da prisão em flagrante prevista no art. 301 do CPP ("qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito").
Nesse sentido:
"Penal. Recurso extraordinário. Tráfico de drogas. Denúncia anônima. Ingresso em residência. Prisão em flagrante por guardas municipais após diligências investigativas. Nulidade da prova. Agravo regimental provido para negar provimento ao Recurso extraordinário. 1. A guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP. Precedentes. 2. Hipótese em que a prisão realizada pela Guarda Municipal ultrapassou os limites próprios da prisão em flagrante. Prisão realizada, no caso, a partir de denúncia anônima, seguida de diligências investigativas e de ingresso à residência do suspeito. 3. Agravo regimental provido, com a devida vênia, para o fim de negar provimento ao recurso extraordinário, restabelecendo-se o acórdão absolutório proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. (RE 1281774 AgR-ED-AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 25-08-2022 PUBLIC 26-08-2022, grifou-se.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal.
2. Consta dos autos que o paciente, ao avistar os guardas municipais empreendeu fuga em direção a uma mata, tendo dispensado no caminho uma sacola contendo entorpecentes. De tal modo restou demonstrada a existência de justa para a prisão em flagrante.
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022, grifou-se).
Ocorre que, no caso em exame, conforme narrado pelas instâncias ordinárias, não restou caracterizada hipótese de investigação pela guarda municipal, mas de flagrante delito, cuja prisão, no entendimento dos Tribunais Superiores, não se afigura ilegal, consoante o já citado art. 301 do CPP.
Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte:
"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. DECISÃO NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
IV - A decisão agravada deixou clara a possibilidade da Guarda Civil Municipal efetuar prisão em flagrante, porquanto, embora não desempenhe a função de policiamento ostensivo, é firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, segundo art. 301 do Código de Processo Penal, não havendo qualquer óbice à sua realização por guardas municipais.
V - Ressaltou-se a inviabilidade de percorrer o acervo fático-probatório na via do habeas corpus para concluir de forma diversa das instâncias ordinárias.
VI - A Defesa limitou-se a repisar os fatos e os argumentos vertidos na inicial e as razões recursais não foram aptas para afastar os fundamentos da decisão agravada, o que atrai o enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior de Justiça, segundo o qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 766.627/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE INVESTIGATIVA. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Conforme jurisprudência mais atual dos Tribunais Superiores, há ilegalidade na prisão em flagrante perpetrada pela guarda municipal quando restar caracterizada situação de atividade investigativa, com atuação dos agentes municipais em excesso de competência e dos limites próprios da prisão em flagrante prevista no art. 301 do CPP. Precedentes.
2. Verificado, porém, que os agentes municipais estavam apenas prestando auxílio às forças de segurança no tocante às operações realizadas na região da 'Cracolândia', na cidade de São Paulo, quando flagraram indivíduo portando mais de 300 pedras de crack embaladas para venda, não se pode afirmar que a prisão decorreu de papel investigativo desempenhado pela guarda municipal.
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 760.245/SP, deste relator, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DEFENSIVA PREQUESTIONADA. DECISÃO AGRAVADA. REFORMA. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE.
1. A tese de violação ao art. 241 do CPP encontra-se devidamente prequestionada, razão pela qua a decisão agravada deve ser reformada para se conhecer do recurso especial.
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que 'os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal' (AgRg no HC n. 711.356/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022).
3. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento." (AgRg no AREsp n. 2.051.137/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ILICITUDE DAS PROVAS. ATUAÇÃO INVESTIGATIVA DA GUARDA MUNICIPAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.'A primeira parte do art. 301 do Código de Processo Penal autoriza a qualquer do povo prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Desse modo, inexiste ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas municipais. Conforme compreensão da Sexta Turma desta Corte Superior, havendo fundada suspeita a configurar situação de flagrante delito, mostra-se lícita a abordagem pessoal feita pela Guarda Civil Municipal, que não atua, nessa hipótese, como polícia investigativa' (AgRg no HC 667.413/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 16/6/2021).
2. Na espécie, os guardas municipais, em patrulhamento de rotina, avistaram o exato momento em que o agravante realizava a venda de entorpecentes, razão pela qual o prenderam em flagrante.
[...]
7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 703.036/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022).
Ademais, sobre o ato infracional praticado, o Tribunal de origem assim consignou:
"Em que pese os argumentos da defesa, a materialidade do ato infracional equiparado ao delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 está devidamente comprovada nos autos, de acordo com o que se extrai da leitura do boletim de ocorrência (fls. 09/11), do auto de exibição e apreensão (fls. 03) e do laudo químico-toxicológico (fls. 32/34).
A quantidade e variedade das drogas apreendidas e a forma como estavam acondicionadas, bem como as circunstâncias em que se deram os fatos, com apreensão em flagrante, evidenciam a finalidade de comercialização ilícita de drogas, afastando, assim, o requerimento para desclassificação para o tipo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006" (e-STJ, fl. 23).
Da leitura do trecho do acórdão acima transcrito, observa-se que as circunstâncias apuradas evidenciam a prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico, sendo que entendimento diverso no sentido da desclassificação para o análogo ao delito de uso de drogas demandaria análise probatória mais profunda, o que é inviável na via eleita.
Com efeito, nesta Corte a jurisprudência se orienta no sentido de que "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no HC n. 782.347/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.).
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SEMILIBERDADE. MODIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Segundo entendimento deste STJ, em relação ao pedido de desclassificação da conduta, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância.
2. No tocante à medida socioeducativa aplicada, qual seja, a semiliberdade, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu ser ela adequada tendo em vista o histórico infracional do adolescente, bem como sua situação pessoal (e-STJ fl. 75). Assim sendo, a medida mostra-se necessária e de acordo com a jurisprudência desta Corte.
3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 808.190/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)
"ECA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. PRECLUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A alegação de eventual nulidade, inclusive as de caráter absoluto, deve ser realizada em momento oportuno, por pautar-se a teoria das nulidades nos princípios da boa-fé objetiva e lealdade processual. No caso, contudo, a alegação aqui trazida, de nulidade por violação do direito ao silêncio, só foi ofertada inicialmente nas razões do apelo defensivo, operando-se, portanto, a preclusão da questão. Precedentes.
2. É inviável, via de regra, o pleito de desclassificação do ato infracional equiparado ao delito de tráfico para o de posse de entorpecente para uso pessoal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que, para o acolhimento de tal pedido, seria necessário o revolvimento do material fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente incompatível com os estreitos limites de cognição da via eleita.
3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 695.519/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)
Assim, não se vislumbra flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
