0441825-59.2024.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), E DOS S D (AGRAVANTE)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF), CAIO CESAR BARBOSA DA SILVA (OAB 0000000/DF)

Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, que não há provas para ensejar a condenação, pois a principal prova produzida em juízo é um testemunho de “ouvir dizer”.

Aduz, ainda, que deve haver a afastamento da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, vez que não foram acostados aos autos os documentos civis a fim de comprovar o grau de parentesco com a vítima.

Requer, ao final, a concessão da ordem para absolver o paciente ou reduzir a sua pena.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O acórdão impugnado assim considerou:

“1. Em primeiro lugar, pleiteia a d. Defesa se reconheça que a prova da acusação foi produzida com inobservância do contraditório. Alega que a vítima foi ouvida pelo setor técnico de psicologia do Tribunal de Justiça (fls. 179/183), contudo não consta ter sido assegurado à defesa dos então acusados a participação do referido ato, não havendo qualquer motivo nos autos para a não realização do depoimento especial nos moldes delimitados pela Lei nº 13.431/2017.

Sem razão, contudo.

Isso porque, em primeiro lugar, o laudo psicológico é elaborado diretamente pela profissional da área de saúde mental com a criança ou adolescente e sua rede de apoio, não sendo o momento para intervenção da Defesa.

O laudo mencionado foi acostado aos autos tempestivamente, meses antes da audiência em que foram interrogados os réus, na presença de seus defensores.

Mas não é só. A leitura atenta do termo de audiência de instrução demonstra que a vítima estava presente na ocasião, dispondo-se a prestar depoimento nos moldes da Lei 13.431/2017.

Contudo, deixou de ser ouvida por expresso pedido defensivo. Vale a leitura:

“Ao início dos trabalhos, os acusados, por intermédio de seus Defensores, requereram a dispensa de oitiva da vítima, adolescente, até por conta da recomendação do relatório elaborado pelo corpo técnico do Juízo, de página 183, a fim de preservar sua higidez mental e psicológica e evitar sua revitimização; o representante do Ministério Público acompanhou o pedido da Defesa, requerendo a dispensa da oitiva da vítima pelos mesmos fundamentos, o que foi homologado pelo MM. Juiz.” (fls. 221)

Pouco importa, nesse contexto, se a posição da defensa consistiu nobre tentativa de proteger a jovem de revitimização ou se era lícita estratégia para maximizar as chances de êxito na lide. Fato é que foi devidamente franqueada às partes a possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo manifesto o desinteresse por parte da própria Defesa em ouvir a vítima e formular perguntas.

Embora possa ser exercida por advogados diversos nos autos, decorre dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório corolários do devido processo legal a compreensão de que a defesa é una no processo. Sob este prisma, agora representado por defesa outra que não aquela que o assistiu no processo de conhecimento, não pode o revisionando, a esta altura, invocar em seu benefício situação processual criada por ele próprio, bem nos termos, aliás, do disposto no artigo 565 do Código de Processo Penal (“nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”). A alegação defensória, concessa venia, afronta o princípio da boa-fé objetiva, consistindo em verdadeiro venire contra factum proprium. Ao Poder Judiciário não é dado ser paternalista a esse ponto.

2. Ainda, alega a i. Defesa que a condenação se lastreou, unicamente, em depoimentos do tipo “ouvi dizer”, pois nenhum dos depoentes ouvidos em juízo presenciou o fato delituoso e a única testemunha ouvida sob o crivo do contraditório que acusou o peticionário assim o fez com base no que teria ouvido da vítima, possuindo interesse na demanda. O argumento, contudo, não procede, eis que olvida um ponto essencial nos casos de violência sexual, especialmente quando envolve crianças ou adolescentes a saber, a clandestinidade ínsita ao delito.

Em razão do estigma que naturalmente os envolvem, os crimes sexuais são cometidos sobretudo às escondidas, sem testemunhas presenciais e, muitas vezes, sem vestígios (crimes transeuntes). Nesse contexto, é assentado na jurisprudência o especial relevo que assume a palavra da vítima, ainda mais quando corroborado com outros elementos de prova:

[...]

Assim, longe de sacralizar e elevar a um lugar impassível de contestação, é fato que o testemunho da ofendida deve ser recebido com especial atenção. Ainda mais in casu, no qual foi constatado, pelo estudo social realizado por profissional da área de psicologia, que a jovem “apresenta recursos cognitivos e de memória preservados, bem como recursos de socialização favoráveis a um desenvolvimento saudável, apresentando ainda indícios de que compreende de forma adequada a vivência referida quanto às situações de violência sexual e psicológica (ameaça velada) na interação com o Sr. E.” (fls. 183).

Em suma, porque analisado em contexto com as demais provas, o depoimento da testemunha que, em Juízo, reportou o que a vítima lhe confidenciara, tem valor, não pode ser simplesmente descartado, como pretendido. E nada mais é preciso ser dito, vez que a alegação de insuficiência de prova ampara-se essencialmente na afirmação de que o depoimento da testemunha em questão não tem valor, o que restou rechaçados pelas razões explicitadas neste tópico.

3. Por fim, também não prospera a argumentação defensiva acerca da ofensa ao artigo 155, parágrafo único, do CPP.

Ora, a reconstrução histórico-processual proporcionada pela instrução foi inequívoca em evidenciar o vínculo amoroso estável e duradouro entre o revisionando e a mãe da vítima. O próprio peticionário afirmou, em seu interrogatório, que coabitava com a genitora da vítima havia três anos e possuíam, juntos, um filho.

Ainda, as testemunhas arroladas pela própria defesa referiram-se ao peticionário como padrasto da vítima e afirmaram a relação entre o casal cf., por exemplo, o depoimento da testemunha defensiva N. T.

Assim, diante das fartas evidências de que o revisionando era, de fato, o padrasto da vítima, mantendo com a mãe relação de união estável (situação cuja informalidade é inerente ao próprio instituto), revela-se completamente descabido o pedido defensivo acerca da necessidade de prova documental sobre o estado das pessoas.

Bem dosada, assim, a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 226 do CPP.

Frise-se que o fim último da revisão é evitar erro judiciário, o que não ocorre quando a solução que se pretende ver rescindida é dotada de lastro probatório e de razoabilidade na interpretação dos elementos de convicção coligidos aos autos. Aqui, no que importa ao desate condenatório, pelas razões invocadas pela d. Defesa, não se há falar em erro judiciário.” (e-STJ, fls. 26-28)

O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. FINANCIAMENTO DO TRÁFICO. RECURSO ESPECIAL PELA DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ACÓRDÃO PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA ORAL JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. A Corte estadual, com fundamento nos elementos do caderno fático-probatório, entre eles os testemunhos policiais e os resultados das diligências de busca e apreensão e de interceptação telefônica, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade dos crimes de associação para o tráfico e de financiamento do tráfico. A revisão da condenação exigiria, portanto, amplo reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n.º 7/STJ.

[...]

4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 05/06/2019).

'PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.DOSIMETRIA. TRÁFICO DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PENA-BASE DOS CRIMES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. POSIÇÃO DE LIDERANÇA. FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PLEITO PREJUDICADO. NÃO ALTERAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "A", DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. As instâncias ordinárias, com base no exame exauriente das provas dos autos, sobretudo as circunstâncias do delito, entenderam que o paciente praticava tráfico e associação para o tráfico de drogas. Ademais, para se afastar a materialidade do delito de associação para o tráfico, é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido.' (HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 20/05/2019)

Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se a prova testemunhal produzida em juízo e a palavra da vítima em depoimento especial, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria dos crimes de estupro de vulnerável. Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

Destaque-se que a jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Transcrevo:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. ENFRENTAMENTO DOS PONTOS RELEVANTES À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA FALTA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar em ilegalidade por alegada ofensa ao art. 619 do CPP no julgamento dos embargos de declaração, se o acórdão recorrido enfrenta todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente.

2. Uma vez que a condenação encontra-se fundamentada na prova produzida nos autos, em especial, no depoimentos da vítima, no laudo de exame de corpo delito de conjunção carnal e no depoimento de testemunhas, a pretendida revisão do julgado, para fins de absolvição, encontra óbice na Súmula 7/STJ, por demandar reexame do material cognitivo produzido nos autos.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte superior, nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

4. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp 1784535/AM, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULAS N. 711 DO STF E 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. ART. 33, § 2º, "A", DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Não se verifica a decadência do direito de oferecer representação se, como na espécie, foi reconhecida a continuidade delitiva, nos termos da Súmula n. 711 do STF: "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência".

2. Afirmar que os delitos praticados pelo réu ocorreram antes da vigência da Lei n. 12.015/2009 e decidir de forma contrária ao externado pelo Tribunal estadual demandaria dilação probatória, o que é impossível no exame do recurso especial, tendo em vista o teor da Súmula n. 7 do STJ.

3. A Corte estadual examinou, de forma pormenorizada e em decisão com muito maior amplitude, o acervo fático-probatório carreado aos autos, havendo formado sua convicção pela procedência da pretensão punitiva estatal, diante da aptidão da denúncia e das provas acerca da autoria e da materialidade do crime previsto no art. 217-A do Código Penal.

4. Nos delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas que instruem o feito, situação que ocorreu nos autos.

5. Para se concluir pela absolvição do réu, pela desclassificação do delito ou pelo afastamento da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado no âmbito do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Não se verifica a nulidade por ausência de fundamentação ou por omissão do acórdão recorrido, pois, ainda que de forma sucinta, expressamente, manifestou- se sobre todas as teses defensivas postas no recurso.

7. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp 1864590/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021).

Portanto, ao contrário do afirmado, malgrado a testemunha não estivesse presente no momento da conduta criminosa, tal elemento é corroborado com o depoimento especial da vítima, que foi dispensada de comparecer à audiência por recomendação da perícia médica, o que foi acatado pelo julgador, a fim de preservar a higidez mental e psicológica da vítima.

Inviável, portanto, alterar o enquadramento fático nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída.

Passo à análise da causa de aumento do art. 226, II, do CP.

Como consabido, a jurisprudência desta Corte está assentada no sentido de que a aludida causa de aumento incide se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela, e não contempla interpretação restrita ao seio familiar da vítima, mas qualquer situação na qual houver demonstração de relação de autoridade do agente criminoso sobre a vítima.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. PROFESSOR. RELAÇÃO DE AUTORIDADE COM A MENOR. APLICABILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majorante do artigo 226, inciso II, do CP não possui sua aplicação restrita apenas às relações afetivas, mas toda aquela que, de alguma forma, imponha reverência e temor, como no caso apresentado nos autos.2. Reconhecida a autoridade que o acusado exercia sobre a vítima, considerando a sua condição de professor, incide a causa de aumento prevista no inciso II do artigo 226 do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido". (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp1699724/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em19/03/2019, DJe 28/03/2019);

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INADMISSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. HÁ disposição expressa quanto ao não cabimento de sustentação oral nos julgamentos de recursos internos (art. 159 do Regimento Interno desta Corte e arts. 937 c. c 1021, ambos do Código de Processo Civil).2. As questões relativas à ausência de provas para a condenação e improcedência da causa de aumento do art. 226, II, do CP não prescindem do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.3. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado (AgRg no REsp n. 1.581.633/PR, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26/10/2018). No caso em tela, consta do acórdão recorrido (e-STJ fl. 283) que o recorrente era tio da vítima e que sobre ela exercia autoridade.4. A alegação de afronta ao artigo 71 do CP se deu de forma genérica, circunstância impeditiva do conhecimento do recurso especial, no ponto, pela deficiência na fundamentação. Aplica-se, pois, no ponto, o enunciado da Súmula 284 do STF, por analogia.5. Agravo regimental desprovido"(AgRg no AREsp 1942674/AM, Rel. Ministro REYNALDO SOARESDA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe13/12/2021);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TENRA IDADE DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO. AT. 226, INCISO II DO CP. TIO DA VÍTIMA. AUMENTO APLICÁVEL SEMPRE QUE O AUTOR EXERCE AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES PERPETRADOS DURANTE UM MÊS. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.[...]3. A presença de sequelas psicológicas decorrentes do abuso sexual tem sido considerado fundamento idôneo para justificar o afastamento da pena-base do piso legal, pois demonstra que a conduta do agente extrapolou os limites ordinários do tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Esse fundamento é reforçado pela tenra idade da vítima, de modo que está delineado quadro fático apto a legitimar a elevação da pena-base. Precedentes.4. Dessume-se dos autos que, aos olhos da vítima, o paciente era seu tio, de forma que claramente o agente exercia autoridade sobre a vítima. Em decorrência desse fato, mostra-se adequada a elevação da pena pela incidência da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal.[...]8 . Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício ,para redimensionar a pena 16 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado" (HC 538.631/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DAFONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

Com efeito, tendo sido os delitos praticados quando o paciente era padrastro da vítima, sobre quem exercia poder de autoridade, não merece qualquer reparo o acórdão impugnado, não se vislumbra vício a ser sanado na via do habeas corpus.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.