SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRANTE)
HC 875326/ES (2023/0444491-8)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:L C GINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de L C G contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que negou provimento ao apelo defensivo, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 27):
"APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE DA PRISÃO EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 1. O STF, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADFF n.º 995 firmou o entendimento de que os agentes da guarda municipal integram o Sistema de Segurança Pública, de modo que não há que se falar em usurpação de função pública. O relator, Ministro Alexandre de Moraes, salientou que as guardas municipais têm o dever de prevenir e coibir infrações penais ou administrativas. Precedentes. Prisão legal. 2. Apesar de o adolescente ter negado os fatos narrados na representação, aduzindo que a droga encontrada não lhe pertencia, as demais provas colhidas nos autos não deixam a menor dúvida acerca da prática do ato infracional de tráfico de drogas. Destacam- se, nesse sentido, os testemunhos dos guardas municipais que participaram do flagrante."
Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a nulidade da busca pessoal realizada pela Guarda Municipal, em patente inobservância das normas constitucionais (art. 144 da Constituição Federal), infraconstitucionais (arts. 4º e 5º da Lei nº 13.022/06) e com o entendimento dos Tribunais Superiores sobre a atuação da Guarda Civil Metropolitana.
Aduz que o simples fato de correr ou demonstrar nervosismo não é motivo forte o suficiente para justificar a busca pessoal realizada por guardas municipais, durante a realização de investigação que, desde o princípio, não lhes competia.
Alega que as fundadas razões que justificam a busca pessoal devem ser robustas, inclusive com a realização de investigação prévia por parte dos policiais.
Afirma que há de ser decretada a nulidade das provas ilícitas, por claramente advirem de procedimentos que destoam da lei.
Ressalta que "no presente caso, a representação, retratada pelo depoimento dos policiais militares responsáveis pela diligência, confirmou a apreensão de drogas, mas não relatou o envolvimento do paciente com o tráfico de entorpecentes. Em momento algum descreveu que o representado praticava atos de comércio ilícito de drogas, muito menos que existia alguma revelação que o ligasse ao tráfico na região ou até mesmo que houvesse alguma investigação para demonstrar que a droga apreendida era destinada à venda" (e-STJ, fl. 9).
Assevera a pouca quantidade de drogas, qual seja, 3,9 gramas de crack e 1,9 gramas de maconha.
Requer a concessão da ordem com a consequente absolvição do paciente em virtude da manifesta ilegalidade das provas obtidas, que vão contra as atribuições constitucionais dos guardas municipais, subsidiariamente, seja declarada a insuficiência de fundamentação para a tipificação do delito do art. 33 da Lei de Drogas, absolvendo o paciente da imputação a ele atribuída.
Sem pedido de liminar.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Ao julgar o recurso de apelação, a Corte de origem assim se manifestou (e-STJ, fl. 63):
" No presente caso, extrai-se dos autos que (e-STJ, fls. 18):
[...] Segundo restou apurado, no dia dos fatos, os Guardas Municipais estavam realizando o patrulhamento no endereço supramencionado, quando então avistaram os representados em atitude suspeita. Ao perceberem a aproximação da guarnição, ambos os representados dispensaram, ao chão, uma sacola plástica, quando então foram prontamente abordados. Realizada a busca pessoal, foi encontrada quantia em espécie de R$ 50,00 (cinquenta reais) em poder do representado W C G, bem como o valor em espécie de R$ 30,00 (trinta reais), em poder do representado L C G. [...]
É possível, portanto, se extrair do contexto fático que havia, sim, justificativa objetiva para a abordagem e revista pela Guarda Municipal, tendo em vista que não realizada a ermo, mas com base em fundada suspeita de que se tratava de flagrante delito, considerada a dispensa da sacola plástica pelo paciente em momento imediatamente anterior à abordagem. Desse modo, considerada a licitude das provas obtidas com a prisão em flagrante do recorrido, tem-se que violado o art. 301 do Código de Processo Penal" (e-STJ, fls. 116-117)
Sobre o tema, a jurisprudência pacífica desta Corte Superior tem admitido a realização de busca pessoal e em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos arts. 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal.
Todavia, é mister destacar que referida autorização não abarca buscas pessoais praticadas de forma rotineira ou de praxe como policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas se estende às hipóteses de buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.
Em recente julgado sobre o tema, a Sexta Turma desta Corte manifestou-se no sentido de que "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.).
No caso, é possível se extrair do contexto fático que havia, sim, justificativa objetiva para a abordagem e revista pela Guarda Municipal, tendo em vista que não realizada a ermo, mas com base em fundada suspeita de que se tratava de flagrante delito, considerada a dispensa da sacola plástica pelo paciente em momento imediatamente anterior à abordagem. Desse modo, considerada a licitude das provas obtidas com a prisão em flagrante do paciente, tem-se que violado o art. 301 do Código de Processo Penal.
No tocante à pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento na sentença condenatória e no acórdão recorrido, de que o paciente foi flagrado, a quantidade de 06 (seis) pedras similares à substância entorpecente conhecida como “crack”, 02 (dois) pinos similares à substância entorpecente conhecida como “cocaína” e 02 (duas) buchas similares à substância entorpecente conhecida como “maconha", bem como a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie.
Confiram-se:
Quanto ao pedido absolutório, ressalto que a pretensão também não encontra guarida.
De acordo com a denúncia:
[...] Consta das peças de informação anexas que no dia 18 (dezoito) de agosto de 2021, por volta de 21h35min, na Rua Pombo, bairro Novo Horizonte, Serra/ES, os representados, consciente e voluntariamente, em comunhão de ações e desígnios previamente ajustados entre si, foram surpreendidos enquanto traziam consigo, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a quantidade de 06 (seis) pedras similares à substância entorpecente conhecida como “crack”, 02 (dois) pinos similares à substância entorpecente conhecida como “cocaína” e 02 (duas) buchas similares à substância entorpecente conhecida como “maconha", bem como a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie, conforme o auto de apreensão e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas constante nos autos. Segundo restou apurado, no dia dos fatos, os Guardas Municipais estavam realizando o patrulhamento no endereço supramencionado, quando então avistaram os representados em atitude suspeita. Ao perceberem a aproximação da guarnição, ambos os representados dispensaram, ao chão, uma sacola plástica, quando então foram prontamente abordados. Realizada a busca pessoal, foi encontrada quantia em espécie de R$ 50,00 (cinquenta reais) em poder do representado Wesley Conceição Gomes, bem como o valor em espécie de R$ 30,00 (trinta reais), em poder do representado L C G. Posteriormente, realizadas as buscas nas imediações, foi encontrada a sacola plástica previamente dispensada pelos representados, contendo, em seu interior, todas as substâncias entorpecentes acima especificadas. Ao serem ouvidos na Delegacia de Polícia, ambos os representados assumiram a propriedade das referidas substâncias entorpecentes, acrescentando, ainda, que vendiam cada pino de “cocaína” e cada pedra de “crack” pelo valor de R$ 10,00 (dez reais). [...]
A materialidade do ato restou demonstrada por meio do auto de apreensão de folha 18, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de folha 19 e o laudo toxicológico de folhas 83/84.
JÁ a autoria foi confirmada por meio da prova oral coligida, como se vê pelas declarações dos agentes da guarda municipal que participaram da apreensão, que disseram que em patrulhamento preventivo, avistaram dois indivíduos (o apelante e outro co-representado) que, ao avistarem a guarnição, dispensaram algo pelo chão, o que motivou a abordagem e a apreensão dos entorpecentes já descritos.
Apesar de o adolescente ter negado os fatos narrados na representação, aduzindo que a droga encontrada não lhe pertencia, as demais provas colhidas nos autos não deixam a menor dúvida acerca da prática do ato infracional.
Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido."
(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017);
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.
3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.
[...]
8. Habeas corpus não conhecido."
(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).
Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).
