HC 963616/RS (2024/0447486-1)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:ISMAIQUE HENRIQUE SOARES BITENCOURTADVOGADO:ISMAIQUE HENRIQUE SOARES BITENCOURT - RS114710IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:R SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de R. S., no qual se indica como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, prolator de acórdão assim ementado:
REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL MAJORADO PELA AUTORIDADE EXERCIDA SOBRE A PRÉ-ADOLESCENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR DECISÃO CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS OU ANULAÇÃO DO FEITO POR DEFICIÊNCIA DE DEFESA OU, AINDA, REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, AO ARGUMENTO DE BIS IN IDEM, QUE NÃO É ACOLHIDA. PRELIMINAR MINISTERIAL A PROPOR PARCIAL CONHECIMENTO DO PEDIDO QUE SEGUE REJEITADA. Ação julgada improcedente. Unânime. (e-STJ, fls. 19-48)
Em sua inicial (e-STJ, fls. 3-18), a parte impetrante alega que houve erro judiciário porquanto a condenação se deu com base somente na palavra da vítima, a qual, inclusive, tinha contradições. Ademais, deixou de ser considerada a prova técnica, que atestou que o sentimento de paixão que a vítima sentia pelo paciente poderia lhe alterar a percepção ou a narrativa dos fatos, a justificar uma absolvição pela presunção de inocência e princípio do in dubio pro reo. Por fim, alega que, logo após recebida a denúncia criminal, foi ajuizada ação de indenização em que requerido o pagamento de um valor de cem mil reais, a revelar uma motivação financeira da família da vítima.
Requer a concessão da ordem para que, em sede de revisão criminal, seja o paciente absolvido, ou, subsidiariamente, seja o processo criminal originário anulado, para que o caso seja reavaliado em face do equívoco havido na interpretação da prova técnica. Subsidiariamente, se não conhecido o writ, pugna pela concessão da ordem de ofício em face da alegada ilegalidade do édito condenatório.
Ouvido, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls.166-169).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 - pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
No caso, após condenado no Juízo criminal, o ora paciente ajuizou revisão criminal, que foi julgada improcedente e assim transitou em julgado recentemente, em 5/11/2024. Com efeito, em consulta ao ARESP 2593050-RS, observa-se que o feito encerrou sua tramitação após ter sido o agravo conhecido para conhecer-se parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
Este habeas corpus já foi impetrado após o trânsito em julgado da improcedência da aludida revisão criminal. Ora, no presente caso, o writ foi impetrado para questionar acórdão já transitado em julgado, como se nova revisão criminal fosse. É inviável, assim, o conhecimento da impetração, porque a defesa já havia primeiramente ajuizado revisão criminal perante o Tribunal local e não conseguiu êxito em seu intento, como mostram os julgados a seguir:
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
2. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o pedido formulado na inicial deste feito, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte.
[...]
4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
(RCD no HC n. 667.490/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 11/10/2021.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA. HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO A REVISÃO CRIMINAL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCOMPETÊNCIA. RECURSO. PRAZO PEREMPTÓRIO. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIME SEXUAL. PALAVRA DA VÍTIMA. IMPORTÂNCIA EXTREMA. DOSIMETRIA. CRITÉRIO ARITMÉTICO. INEXISTÊNCIA. AÇÕES DIVERSAS AO LONGO DE ANOS. DELITO ÚNICO. DESCABIMENTO. CONTINUIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
1. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não merece ser conhecido o agravo regimental.
2. Na forma do art. 105, I, "e", da Constituição da República, ao Superior Tribunal de Justiça cabe o julgamento das revisões criminais "de seus julgados", não podendo a defesa questionar decisão de Tribunal inferior transitada em julgado, por meio de habeas corpus originário, diretamente nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
[...]
8. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 529.514/RJ, deste relator, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.)
Como se não bastasse, ainda que se pudesse conceder a ordem de ofício, a alegada ilegalidade não está demonstrada de plano e, para eventualmente reconhecê-la, seria necessária dilação probatória.
Sobre a validade da palavra da vítima e suficiência dessa prova para a condenação, a Corte de origem constatou que havia coerência nas declarações da ofendida, foi corroborada por outras provas produzidas, e indicou, inclusive, perda de chance probatória do ora paciente, talvez por saber que, se realizasse a prova, poderia o resultado ser a ele negativo. Outrossim, levou em consideração a paixão da vítima pelo ora paciente, contudo fundamentadamente afastou a possibilidade de ela haver criado narrativa inexistente.
Confira-se:
[...]
Conheço do pedido integralmente.
Começo pela arguição de nulidade.
E, desde logo, anoto não ver qualquer violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ao art. 2º, caput e § 2º, da Lei 8.906/94, aos arts. 2º, § único, 28 e 30, do Código de Ética da OAB, nem reconheço incidente o art. 564, III, combinado com o art. 261, caput e § único, do CPP.
Por certo, a Carta Constitucional assegura aos acusados em geral a mais ampla defesa, nela compreendida defesas pessoal e técnica, esta devendo ser substancial, plena, efetiva e real, sob pena de nulidade insanável, cujo prejuízo presumido é a própria condenação.
[...]
No caso concreto, identifico ter havido defesa privada efetiva e eficiente, embora ineficaz. E nada do que a defesa atual alega em sentido diverso, em que pese sua relevante eficiência, me leva a pensar de modo diverso. Senão, vejamos.
É alegado a defesa não constituiu assistente técnico para acompanhar e perquirir sobre o laudo psicológico da ofendida, mas não é dito qual a necessidade disso. Aliás, mais à frente, é afirmado o laudo produzido é suficiente para sustentar a absolvição.
Veja-se, há clara diferença entre utilidade e necessidade. Se não era necessário, estava no âmbito da estratégia defensiva e não pode ser objeto de crítica. Enfim, nada além do que se revelou seria possível em tese desvelar. Ou o requerente não indica.
É dito a defesa não trabalhou a prova, não fez perguntas à ofendida, não apontou suas incongruências nem comparou com a prova que corroborava os ditos do réu. Mas não são indicadas as perguntas omitidas, incongruências e contradições existentes.
Nesse passo observo, a ofendida foi muito coerente em seus diversos relatos. Ademais, se os ditos não são absolutamente iguais, isto é justamente esperado em declaração veraz. É consabido que excessiva consistência pode indicar falsidade.
Aliás, a defesa (outra, carece dizer) fez a menina depor outra vez em justificação judicial preparatória dessa revisão criminal, e o que obteve foi apenas ela confirmar a imputação, em que pese a passagem do tempo, o que confere confiabilidade e verossimilhança.
É dito a defesa técnica não invocou a tese de defesa pessoal, entrando em conflito com ela. Como assim? O réu admitiu quase tudo o que a menina relatou, a alegar não tê-la visto quando passou a primeira vez, deu-lhe apenas um abraço por insistência dela, embora soubesse ser impróprio e ela estar apaixonada, tendo mantido contato por rede social com ela, sem conhecimento de seus pais, depois tendo-a bloqueado. Ou seja, confessou envolvimento pessoal e afetivo com a menina, somente negou os atos libidinosos. Afinal, o que poderia dizer aquela defesa em alegações finais, além de que “inexistiu a conduta delitiva imputada”, ele “não criara nenhuma situação para ficar sozinho com a ofendida”, “fez contato com seu superior... para saber se poderia retornar e buscar a menina, o que foi autorizado”, no exame de corpo de delito “não há sinal de ato libidinoso”, o laudo psicológico aponta “o fato de estar apaixonada pelo acusado... pode ser um contexto questionável para a declaração” da se dizente ofendida, embora preenchidos critérios de credibilidade, “os sintomas relatados são compatíveis com a situação de abuso sexual, mas também... com a situação de estar sofrendo por estar apaixonada pelo perpetrador”, o que implanta “sérias dúvidas acerca da prática do delito”, não havia dolo em sua conduta e o réu fazia jus à absolvição, ao menos por insuficiência de prova?
Nessa linha de argumentação é claramente sugerido que a menina poderia estar mentindo em razão de paixão não correspondida pelo perpetrador. Explicitá-lo era muito arriscado para o réu, pois não haveria como provar a falsidade e deixaria ainda mais claro sabia do interesse dela e deliberadamente se afastou do seu convívio, pois admitiu o contato impróprio por redes sociais e um abraço totalmente indevido, assim como foi desacreditado pelas crianças que estavam na Van quanto a não ter visto a menina na parada. Enfim, a causa era mesmo difícil, sobretudo à vista da extrema coerência dos ditos da menina, que até teve dificuldade em admitir os toques mais íntimos praticados na ocasião, tornando necessário fosse indagada modo específico. Ademais, a tese de falsa acusação não se sustenta pois não se tem indicativo algum de a menina ter mentido ou fosse capaz de mentir, incriminando-o de modo tão grave graciosamente, considerando sua pré-adolescência, dificuldade de comunicação e total inexperiência na área da sexualidade, tanto que se apaixonou pelo autor da violência, aliás, antes mesmo de ele tirar proveito de seu afeto. Diante de contexto tão incriminador, não havia o que a defesa pudesse fazer melhor.
A nova defesa constituída tampouco tinha muito o que fazer, enveredou pela comprovação de que a família havia proposto uma ação indenizatória e tinha interesse no resultado da causa. Fez sustentação oral em sessão de julgamento, alegando tese nova, desclassificação para o art. 215-A do CP, o que foi ignorado, ofereceu embargos de declaração, visando preparar a interposição de recurso especial, sem sucesso, depois manejou este recurso, com invocação de precedentes do STJ, e insistiu nele, também sem sucesso. Calha recordar, o novo dispositivo entrou em vigor pouco tempo antes do julgamento do apelo. Era tudo recente, e a tese não era despropositada então, embora depois tenha sido deixada de lado por firme jurisprudência das Cortes Superiores. Afinal, onde a falha de serviço? No manejar recurso extraordinário extemporâneo? Mas, ao que tudo indica, não havia hipótese para o recurso extraordinário, que foi utilizado apenas como estratégia de postergação, desse modo cumprindo sua finalidade estratégica.
Ao contrário do alegado, a paixão da menina nunca foi tratada pela defesa como justificação para a conduta do réu, até porque os atos libidinosos não foram em momento algum admitidos pela defesa. Quantidade de texto não é sinônimo de qualidade. O uso de síntese em arrazoados é boa técnica para obter mais atenção dos julgadores. Em momento algum a defesa pressupôs a prática delitiva do assistido, como afirmado. O resultado adverso é prova do prejuízo, se e quando houver falha de serviço ou perda de chance, pois a obrigação, já disse, é de meios, não de fins. Sendo tudo o quanto foi alegado, se conclui com facilidade, não há nulidade alguma.
[...]
Calha recordar, nem toda discrepância desacredita a prova oral, pois é sabido que o processo de fixação, conservação e evocação da memória sobre um fato, sobretudo quando ele seja impregnado de emocionalidade, como sempre há de ser para a pessoa alvo de qualquer violência, e o de reprodução dessa memória, em contextos diversos e sob metodologia comunicativa interferente, sempre induz discrepâncias, que são esperadas e desejáveis, desde que não sobre o cerne da imputação, pois a reprodução idêntica, esta sim, torna muito inconfiável o relato. Trabalhando com prova tão escassa, cabe ao julgador analisar as discrepâncias, verificar se elas são explicáveis e dizem respeito ao cerne da imputação fática, se possível, excluindo-as logicamente como motivos para descrer da imputação contestada, para só então proferir o juízo de certeza fundada. Não é diverso do que se tem por regra, mas em casos tais é sabidamente mais trabalhoso.
Feitas essas considerações introdutórias, examino o caso.
O autor da revisional busca desacreditar a ofendida pondo em destaque o que considera discrepância geradora de descrédito, qual seja, ela haver dito, primeiramente, ele não tocara seus seios, vagina ou nádegas, apenas beijara seu rosto e pescoço, tocara a coxa e lhe dera um abraço, da segunda vez, que ele tocara seios, vagina e nádegas e, da terceira vez, pegara sua mão e pusera sobre seu pênis. Ocorre que essas revelações foram sendo acrescidas sem exclusão das demais, e na exata medida em que ela foi sendo questionada e sendo posta mais à vontade. Da primeira vez, a mãe estava presente, funcionando como intérprete de libras. Da segunda, se entrevistou a sós com a psicóloga. E, da terceira vez, foi longamente inquirida, tendo havido na última revelação um certo sugestionamento. Sempre se suspeitou ele tivesse ido além.
Pois isso é o que se tem de ordinário em se tratando de pré-adolescente que não seja alvo de violência real, sobretudo quando esta é afetivamente ligada ao autor do abuso. O desvelamento gradual de todos atos é fruto da excessiva exposição e do strepitus judicii.
Calha recordar, ela não tomou iniciativa na acusação ao réu. Apenas relatara o envolvimento a suas amigas, tenso sido estas que foram contar à professora, quem acionou os pais da menina, dando início ao desvelamento de todo o envolvimento entre o réu e ela. Em outras palavras, a menina não pretendia trazer os fatos ao conhecimento dos pais, apenas se pôs a confidenciá-los a amigas, tendo sido estas que resolveram denunciar. E isso confirma o sentimento que nutria pelo réu, ainda que de forma infantil. Os dois, antes, mantinham contato por redes sociais, ela disse, e o réu confirmou, o que já revela conduta imprópria para o transportador escolar da pré-adolescente. Ela estava apaixonada há mais tempo, paixão adolescente, fantasiosa e inconsequente, de que o adulto não pode tirar proveito. Essa paixão, indiscutível, é o que explica a menina depois querer se aproximar do réu, ao passo que ele se afastou, quiçá por haver percebido sua inocência e indisposição para o contato sexual iniciado. Mas era tarde, já realizara o tipo penal.
Ele tomou distância, frustrando as expectativas da menina, segundo relato autêntico dela, o que não faz duvidar da acusação, antes pelo contrário. A menina disse se ressentir do afastamento, mas não seria capaz de cometer tamanha falsidade para vingar- se de uma rejeição, do modo como cogita a defesa. Tanta malícia e atitude antissocial não combina com sua tenra idade e personalidade demonstrada. Tampouco ela deu a perceber tivesse animosidade com ele, apenas paixão e um sentimento de perda. Ademais, para se supor algo nessa linha, ela teria de ser suficientemente esperta para tirar proveito de um fato realmente ocorrido, segundo o próprio réu. Recorde-se, ele admitiu ter retornado para buscá-la e tê-la abraçado, o que é impróprio em relação a uma pré-adolescente que transportava para a escola, pessoa vulnerável devido a dificuldades auditivas. Pode ser ele não tenha arquitetado passar reto para depois buscá-la e os dois ficarem a sós, mas isso ocorreu, e ele não explica os ditos da professora e da colega dela quanto às crianças terem- no advertido quanto à presença dela no ponto de embarque. Tampouco o tempo que levou para entregá-la na escola.
Nesse passo, observo, havia um meio de prova relevante à tese defensiva, mas ele e seus empregadores, embora demandados em uma ação cível indenizatória, não cuidaram de produzir. Note-se, a van era monitorada por GPS, e esse monitoramento poderia provar alegação de ele não parou no trajeto até a escola, senão em sinaleiras, tampouco tempo necessário para ocorrer o que a menina disse ter ocorrido. Essa ausência de iniciativa dá o que pensar. Haveria de ser prova em sentido oposto? De que ele parou por alguns minutos, o que seria inconsistente com o trajeto e a pressa de levar a menina para a sala de aula?
A menina acabou tendo sua intimidade exposta perante toda a comunidade escolar. A professora disse em juízo que o fato ainda é lembrado e causa constrangimentos para ela, apesar de passados três anos. Manter a acusação para assegurar proveito em ação indenizatória ajuizada pelos genitores, com a devida vênia, não é consistente com os traços de personalidade da menina, inexperiente, ingênua, até um pouco tola e vulnerável devido à limitação auditiva. Com a devida vênia, nada disso explica ou justifica a supostamente falsa acusação. Nesse contexto, ouso dizer que a absolvição é que seria contrária à evidência dos autos, não o oposto, em que pese o denodo e proficiente labor do advogado que agora representa o réu condenado.
Sim, a punição é dramaticamente severa para condutas pouco invasivas, admito, mas não resta dúvida o tipo penal foi realizado e o preceito secundário é produto de política criminal rígida, mas que visa dar cabo a abusos tão frequentes. Não me cabe legislar, apenas aplicar a lei. Tampouco me cabe fazer restrições de sentido ou ir em busca de soluções parcimoniosas contra legem. O réu sabia que tais fatos eram e são severamente punidos, e deveria reprimir pulsões que ele sabe serem impróprias. É hora de responder por suas faltas. Com efeito, sofrem a esposa e suas filhas, como regra em casos tais, o que é lamentável, mas não está ao nosso alcance solver. Ele, e somente ele, é o responsável pelo sofrimento de todos.
A decisão não é contrária à prova dos autos.
[...]. (e-STJ, fls. 36-46)
Como se pode constatar, a análise da prova foi cuidadosa e detalhista, coerente e bem fundamentada.
Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria incursão aprofundada no conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL PARA ATESTAR A MATERIALIDADE DO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.
[...]
2. A condenação do agravante foi fundamentada nos elementos de provas constantes dos autos, de modo que a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que é vedado em habeas corpus.
[...]
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 928.393/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
[...]
V - Não é possível acolher o pedido de absolvição do paciente ou de anulação do julgamento. Isso porque, para tanto, seria necessária incursão profunda no acervo fático-probatório dos autos, medida interditada na via estreita do habeas corpus.
[...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 665.919/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
