HC 963620/SP (2024/0447759-9)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULORENATO ISNARD KHAIR - DEFENSOR PÚBLICO - SP127872IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:C S DE AINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado:
Apelação Criminal Importunação sexual e porte de drogas para consumo próprio (cocaína) Condenação pelo art. 215- A do Código Penal e absolvição da prática do delito do artigo 28 da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Recurso do Ministério Público buscando a condenação do réu também pelo delito do artigo 28 da Lei de Drogas e a fixação de regime inicial fechado. Recurso da Defesa Pleito de compensação da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão (embora já concedida na r. sentença), imposição de regime prisional inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Materialidade e autoria comprovadas no que concerne ao crime do artigo 215-A do Código Penal Prisão em flagrante - Palavras firmes da ofendida, nas duas oportunidades em que ouvida, corroboradas pelo depoimento do Policial Militar que presenciou os fatos. Relato da ofendida que se mostrou coerente e detalhado acerca dos fatos Acusado silente na fase inquisitiva, com admissão parcial dos fatos em Juízo Réu que passou a mão na perna da ofendida e se masturbou dentro do ônibus Bem configurado o delito de importunação sexual, manutenção da condenação de rigor. Delito do artigo 28 da Lei 11.343/06 Manutenção da absolvição, contudo, não em razão de abolitio criminis (já que o Tema nº 506, julgado pelo C. S. T. F. abrange apenas a maconha e, no caso, o réu estava com cocaína), mas por ausência de materialidade delitiva, a despeito da prova testemunhal e da confissão do acusado, neste particular Inexistência de laudo químico-toxicológico, embora requisitado Sequer consta laudo de constatação preliminar, não obstante haja auto de exibição e apreensão nos autos Alteração do fundamento da absolvição para o inciso VII, do artigo 386, do Código de Processo Penal, de ofício. Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, circunstância agravante da reincidência compensada pela circunstância atenuante da confissão, mantida, ausente recurso Ministerial. Na terceira fase ausentes causas modificativas. Fixação de regime inicial fechado, eis que se trata de réu reincidente (dois registros), e diante das circunstâncias do caso concreto. Impossibilidade de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta amparo legal. Recurso da Defesa improvido. Recurso do Ministério Público parcialmente provido, para fixar o regime inicial fechado, nos termos deste Voto. Comunicação à VEC.
O paciente foi condenado à pena de 1 ano de reclusão em regime inicial fechado pela prática do crime de importunação sexual (art. 215-A do CP).
A defesa alega, em síntese, que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, pois o regime inicial de cumprimento fixado foi desproporcional e foi negada injustamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Ao final, requer a concessão da ordem para que seja fixado regime aberto ou semiaberto e substituída a pena privativa por restritiva de direitos.
É o relatório.
Decido.
A ordem merece parcial concessão.
Conforme se extrai do art. 33, §2º do CP, os regimes iniciais de cumprimento de pena são fixados a partir da pena em concreto aplicada pelo Magistrado. Porém, em caso de reincidência, o regime aberto não pode ser aplicado para aquele que recebeu pena igual ou inferior a 4 anos, e o regime semiaberto não pode ser aplicado para aquele que recebeu pena superior a 4 anos e que não exceda 8 anos.
Portanto, o fato de o indivíduo ser reincidente não significa que a ele será, obrigatoriamente, fixado o regime fechado, mas sim é preciso analisar conjuntamente os requisitos da quantidade de pena e da reincidência, chegando-se à conclusão que a reincidência impede a imposição do regime aberto para aquele que sofreu pena compatível com esse regime, mas não impede a imposição do regime semiaberto.
Essa regra da fixação a partir da pena e da reincidência somente pode ser modificada se, conforme §3º do art. 33 do CP, existirem circunstâncias judiciais do art. 59 do CP que indiquem que é necessário regime mais gravoso.
No caso, o paciente recebeu a pena de 1 ano de reclusão, o que, em princípio, permitiria a fixação do regime aberto. Porém, ele é reincidente, razão pela qual afasta-se a possibilidade do regime aberto e impõe-se o regime semiaberto. A fixação de regime mais gravoso do que o semiaberto exigiria a indicação de circunstância judicial do art. 59 que a fundamentasse, porém, conforme se extrai do acórdão recorrido, a pena base foi fixada no mínimo legal (e-STJ fl. 82).
Portanto, o Tribunal de origem impôs constrangimento ilegal ao paciente ao modificar a sentença e fixar o regime inicial fechado, devendo ser reformado, impondo-se o regime semiaberto.
De outro lado, não assiste razão à defesa no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, nos termos do §3º do art. 44 do CP, em caso de condenado reincidente, a substituição só é admissível se, diante da condenação anterior, ela ainda for medida socialmente recomendável. No caso, a substituição não é socialmente recomendável, pois a condenação anterior foi por crime praticado em contexto de violência doméstica.
Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena.
Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal e ao juízo de origem.
Ciência ao Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
