HC 963716/SP (2024/0448362-1)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFÁTIMA TAYNARA DIAS BORGES - DEFENSOR PÚBLICO - SP400676IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:V S X DE CPACIENTE:A L P DE SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de A. L. P. DE S. e V. S. X. DE C., alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1500937-45.2024.8.26.0599, com acórdão assim ementado (fl. 12):
INFÂNCIA E JUVENTUDE. APELAÇÃO. ATO INFRACIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROCEDÊNCIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA E INTERNAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Apelação contra sentença que julgou procedente a representação e aplicou a medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada com a medida protetiva de matrícula e frequência escolar obrigatórias a V. S. X. de C. e medida socioeducativa de internação a A. L. P. de S.
II. Questão em discussão
2. Pleito de nulidade das provas decorrentes da abordagem policial.
3. Possibilidade de julgar improcedente a representação por insuficiência probatória.
4. Pretensão de substituição da medida socioeducativa aplicada a A. L. P. de S.
III. Razões de decidir
5. Nulidade não configurada. Existência de fundada suspeita. 6. Materialidade e autoria do tráfico comprovadas.
7. Medida socioeducativa proporcional e adequada. Existência de reiteração infracional e condições pessoais do adolescente desfavoráveis.
IV. Dispositivo
8. Recurso não provido.
Consta dos autos que os pacientes foram representados em razão da prática do ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas. Ao final, a representação foi julgada procedente, tendo o Juízo de primeiro grau imposto ao adolescente V. a medida socioeducativa de liberdade assistida e ao adolescente A. a medida socioeducativa de internação.
Neste writ, a defesa alega constrangimento ilegal na conduta dos policiais militares por ausência de justificativa para abordagem dos adolescentes.
Argumenta que o fato de estarem em um local conhecido pela prática de tráfico de drogas e, ao notarem a aproximação da viatura, tentarem evadir-se da área, não pode ser utilizado como única justificativa plausível.
Sustenta a excepcionalidade da medida de internação e, no caso, há medida mais adequada.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para seja reconhecida a ilegalidade na abordagem e a consequente absolvição dos Pacientes ou, subsidiariamente, a substituição da medida de internação do paciente André por medida menos gravosa.
A liminar foi indeferida.
O Tribunal impetrado apresentou informações nas fls. 127-128.
O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do writ e caso conhecido pela denegação da ordem.
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.
Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.
A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica.
No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente.
Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, "baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência".
Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente "quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". O objetivo é impedir "abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações". Por tal motivo, "buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências.
Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos) não preenchem o standard probatório exigido.
O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo).
No HC 774.140/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, decidiu-se que os antecedentes da pessoa, por si sós, não configuram fundamentação idônea para a busca pessoal (grifamos):
4. Descartado esse elemento inidôneo e irrelevante, o simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico (na verdade, uma ação penal ainda em andamento na ocasião, por crime supostamente praticado dois anos antes), por si só, não autorizava a busca pessoal, tampouco a veicular, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos de que, naquele momento específico, o réu trazia drogas em suas vestes ou no automóvel.
5. Admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar uma busca pessoal, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida seja diuturnamente revistado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do "Direito Penal do autor" sobre o "Direito Penal do fato", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta, como na hipótese dos autos, em que o processo existente contra o réu ainda estava em andamento. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ser eternamente detido e vasculhado, a qualquer momento, para "averiguação" da sua conformidade com o ordenamento jurídico, como se a condenação criminal (no caso, frise-se, a mera existência de ação em andamento) lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e lhe impingisse uma marca indelével de suspeição.
A fórmula "local conhecido pelo comércio de entorpecentes" traduz, em realidade, suspeição genérica existente sobre situações (v. supra), proscrita pelos precedentes citados, que não poderia ser suficiente, por si só, à realização da diligência intrusiva sob pena de legitimar uma verdadeira zona de exceção às garantias individuais em territórios assim classificados.
Anoto, por outro lado, que este colegiado definiu, no HC 877.943/MS, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, que podem não denotar a fundada suspeita, por si sós, reações sutis como (i) o olhar ou desvio de olhar; (ii) levantar ou sentar; (iii) andar ou parar de andar; (iv) mudar a direção ou o passo. Entretanto, no mesmo julgamento, se considerou (grifamos):
fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).
Em outros casos, como no AgRg no HC n. 846.939/SP, com relatoria para o acórdão do Min. Rogerio Schietti, a evasão do acusado avistado em ponto de tráfico de drogas em posse de uma sacola, ao ver a guarnição policial, também foi apta a considerar ultrapassado o mero subjetivismo e indicativo da "existência de fundada suspeita de que a sacola contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime".
Diante do panorama jurisprudencial atual sobre a matéria, passo à análise do caso concreto.
Sobre o tema tratado no presente mandamus, assim decidiu o Tribunal impetrado (fl. 241 - grifamos):
Conforme determina o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, "Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior".
Na mesma esteira, o art. 244 do CPP prevê que "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Com efeito, a busca pessoal sem mandado somente poderá ser realizada no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que o observado esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
O flagrante exige a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de entorpecentes, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
No presente caso, policiais militares "realizavam patrulhamento de rotina quando avistaram os adolescentes em atitude típica de traficância, sendo que ambos, ao perceberem a aproximação policial, tentaram evadir-se do local, motivo pelo qual foram abordados. Em revista pessoal, localizaram com os apelantes 62 porções de “cocaína” e 21 porções de “maconha”. O fato de os adolescentes terem tentado fugir ao notar a aproximação policial, após executarem atos típicos de traficância, mostra-se suficiente para fundamentar a abordagem e a revista pessoal. Ademais, os entorpecentes apreendidos e a admissão por parte dos adolescentes culminaram por corroborar a suspeita, confirmando a interpretação dos agentes quanto às circunstâncias da abordagem" (fl.14, e-STJ).
Portanto, é possível se extrair do contexto fático que havia, sim, justificativa objetiva para a abordagem pessoal dos pacientes.
Em complemento à decisão proferida pelo Tribunal local, convém anotar o depoimento prestado policial Rogério dos Santos em sede inquisitorial (fl. 20):
estava em patrulhamento de rotina em conjunto com seu parceiro de farda. Em certo momento, na Praça do Jardim Oriente, avistou uma pessoa sentada num banco, o qual entregava algo para outra pessoa que estava em pé. O indivíduo sentado foi identificado como A., enquanto o agente que estava em pé foi identificado como V. Quando os policiais se aproximaram, A. tentou deixar o local correndo. No entanto, o policial, em conjunto com seu parceiro, conseguiu realizar a abordagem nos dois indivíduos. Na posse de A. foram localizadas vinte e quatro porções de cocaína, vinte e uma porções de maconha e dinheiro em espécie. Na posse de V., foram localizadas trinta e oito porções de maconha. De maneira informal, os menores disseram que A. estava repassando drogas para V. revender.
Pelo delineamento fático, a equipe policial flagrou os adolescentes entregando a substância entorpecente, o que ensejou a aproximação da equipe, mas, quando avistados os policiais, os adolescentes empreenderam fuga. Além disso, o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas, conforme informado pela defesa em habeas corpus.
Dessa forma, a diligência foi realizada com base em vários fatores que constituem justa causa para a abordagem policial, caracterizando fundadas razões de que no local estava sendo praticado o ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas.
Nesse contexto, não há constrangimento ilegal pelas instâncias inferiores no julgamento do caso, considerando que a abordagem policial ocorreu de forma regular, com amparo na legislação regente.
No que tange à medida socioeducativa, segundo previsto no art. 122 da Lei n. 8.069/1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente -, a internação somente poderá ser aplicada quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência à pessoa, nos casos de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou em virtude do descumprimento reiterado e injustificado de medida previamente imposta.
No caso em exame, a sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau fundamentou a necessidade de aplicação da medida socioeducativa de internação ao adolescente André em razão da reiteração em atos infracionais da mesma espécie (fl. 96):
No que tange ao representado A. L., verifico que a situação é diferente. O representado é multirreincidente específico e, mesmo já tendo recebido medidas socioeducativas de liberdade assistida e internação insiste em se manter ligado à prática de atividades ilícitas, tendo sido apreendido por conta do ato infracional em exame poucos dias após deixar a unidade de custódia.
Tal comportamento, considerado seu envolvimento com o tráfico de drogas, que ostenta, em regra, características de atividade permanente e organizada, mostra-se extremamente preocupante, notadamente nesta fase de sua vida.
É necessário, pois, que o adolescente sinta as consequências de seus atos e possa refletir, sobretudo porque não reúne condições de se ressocializar em meio aberto, sobre o caminho que verdadeiramente pretende trilhar.
A segregação não só o afastará do meio corruptor que o levou à conduta ilícita, como também possibilitará que receba orientação mais eficaz.
O Tribunal local, ao julgar o recurso de apelação, assim fundamentou a medida (fls. 16-17 - grifamos):
Nos termos do art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, a medida socioeducativa de internação poderá ser aplicada quando houver reiteração no cometimento de outras infrações graves.
A reiteração prevista no referido dispositivo legal não pode ser confundida com a reincidência da lei penal, a qual não é aplicável ao processo infracional, devendo ser analisadas as circunstâncias do caso concreto.
No caso em tela, o adolescente ostenta reiteração infracional (fls. 49/64), pela prática de atos infracionais de tráfico de drogas, tendo sido aplicadas medidas socioeducativas de internação (fls. 101/106 dos autos 1500406-27.2022.8.26.0599 e fls. 107/111 dos autos 1500786-16.2023.8.26.0599).
Deste modo, considerando a reiteração do adolescente no cometimento de ato infracional grave, correta foi a imposição da medida de internação, incidindo na hipótese prevista no art. 122, II, do ECA.
Isso porque a medida outrora aplicada ao adolescente não foi suficiente para afastá-lo do meio delitivo. Ao contrário, tem persistido na criminalidade.
Acrescenta-se que o apelante abandonou os estudos, faz uso de substância psicoativa “maconha”, “cocaína” e “K2”, “expressa com normalidade o envolvimento no tráfico, não evidencia interesses ou motivações para se afastar desse meio” e “observa-se que A. reconhece sua condição de vida, mas persiste nos erros, retornou ao trabalho infantil (tráfico), se expondo em condições de risco, sob efeito de uso de drogas com experimento de novas substâncias e falta de criticidade diante desta condição, bem como ausência de expectativas para mudanças e pouca aderência aos apoios oferecidos” (fls. 126/131 - relatório do diagnóstico polidimensional).
Assim, é dever do Estado afastar o adolescente do meio delitivo e protegê-lo de forma eficaz, sendo imperiosa a aplicação da medida mais extrema, pela qual, inclusive, receberá atendimento por equipe multidisciplinar e tratamento adequado à sua saúde.
Com efeito, considerando a gravidade do ato infracional praticado, a conduta do adolescente, suas condições pessoais e a falta de adesão à medida outrora aplicada, reputa-se mais adequada e proporcional a medida socioeducativa de internação, com objetivo de reeducação e ressocialização, em consonância com os princípios positivados no ECA e na Lei n. 12.594/2012 (SINASE).
Pela análise das decisões proferidas pelo Juízo e Tribunal local, infere-se que a medida foi aplicada corretamente, diante da reiteração da prática de atos semelhantes pelo adolescente, inclusive em razão de já ter cumprido medidas socioeducativas de internação e liberdade assistida.
Portanto, considerando que a imposição da medida socioeducativa de internação foi adequadamente motivada, com amparo nas peculiaridades do caso concreto, não se evidencia o apontado constrangimento ilegal.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO INFRACIONAL POR PARTE DO PACIENTE JÁ BENEFICIADO COM MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS MAIS BRANDAS EM ANTERIOR CRIME DE ROUBO. GRAVIDADE DOS ATOS JUSTIFICAM A INTERNAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado visando à revogação de medida socioeducativa de internação aplicada a adolescente por atos infracionais análogos a tráfico de drogas e posse de arma de fogo. A defesa alega ausência dos requisitos para manutenção da medida.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na adequação da medida socioeducativa de internação frente à reiteração infracional do adolescente e à gravidade dos atos cometidos.
III. Razões de decidir 3. A medida socioeducativa de internação foi mantida devido à reiteração infracional e à gravidade dos atos, conforme previsto no art. 122 do ECA. 4. A jurisprudência permite a internação em casos de reiteração de infrações graves, mesmo sem violência ou grave ameaça. 5. A decisão está alinhada com a jurisprudência da Corte, que não exige número mínimo de infrações para justificar a internação.
IV. Dispositivo 6. Ordem de habeas corpus denegada.
(HC n. 929.503/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 12/11/2024; grifamos)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ECA TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO, ADOLESCENTE QUE RESPONDE A OUTRO PROCESSO PELA PRÁTICA DE ATO INFRA CIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE ROUBO. MEDIDA DE INTERNAÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A determinação da medida socioeducativa de internação é possível nas hipóteses taxativas do art. 122 da Lei n. 8.069/1990, a saber: a) quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa; b) quando houver o reiterado cometimento de outras infrações graves; ou c) quando houver o descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta.
2. Na hipótese, a medida mais rigorosa foi imposta em razão das peculiaridades do caso concreto, haja vista que o acusado responde a outro processo por ato infracional equiparado ao crime de roubo.
3. Destaque-se que "o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que, tendo em vista que a norma legal, disposta no art. 122, II, do ECA, não faz expressa referência à necessidade de trânsito em julgado, mas apenas à reiteração no cometimento de outras infrações graves, como pressuposto a justificar a imposição da medida socioeducativa de internação, não se verifica a ocorrência de constrangimento ilegal (HC n. 441.252/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 22/8/2018)" (AgRg no HC n. 745.090/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 2.078.619/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023; grifamos)
Ademais, a jurisprudência desta Corte entende que o magistrado,
em razão do princípio do livre convencimento motivado, não está adstrito aos laudos elaborados pelas equipes de avaliação psicossocial, mesmo aqueles que sugerem a extinção da medida ou a progressão para medida socioeducativa mais branda, considerando que os aludidos relatórios consubstanciam apenas um dos elementos de convicção, sem caráter vinculante (HC n. 351.942/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 21/2/2017).
Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
