0449022-65.2024.3.00.0000

No presente writ, a defesa sustenta que o paciente está submetido a constrangimento ilegal em razão da imposição de medidas cautelares diversas da prisão sem fundamentação idônea e após mais de dois anos dos supostos fatos.

Afirma que a única medida cautelar justificável e, ademais, requerida de forma específica pelo Ministério Público foi a proibição de aproximação do acusado com a ofendida.

Argumenta que o Tribunal de origem, ao manter a maior parte das medidas, inovou na fundamentação, ao passo que o juízo de primeiro grau impôs as restrições sem fundamentação.

Enfatiza que as medidas cautelares são totalmente desnecessárias, porque não há perigo para aplicação da lei penal, para investigação ou instrução criminal, nem para evitar a prática de infrações penais.

Requer, em liminar, a suspensão da audiência admonitória e, no mérito, a concessão da ordem para que sejam revogadas as medidas cautelares diversas da prisão.

Pedido liminar indeferido (fls. 155/157).

Pedido de reconsideração (fls. 161/163) indeferido (fls. 189/190).

Informações prestadas (fls. 165/168 e 169/188).

Parecer do Ministério Público Federal pela ausência de constrangimento ilegal (fls. 201/205).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Nos autos do Pedida de Medida de Proteção (n. 1001061-53.2023.8.26.0139), em sede tutela de urgência deferida em 31/05/2023, o Juízo da 2ª Vara de Cerqueira César/SP estipulou medidas protetivas que visavam impedir que o paciente, padrasto da vítima, mantivesse com ela contato. Na ocasião, levou-se em consideração que o agressor ainda morava com a mãe da vítima; e que a vítima, embora morasse com seu pai em outra residência, estava cerceada em sua liberdade, porque as duas residências eram próximas.

Ao final do processo cautelar, em 16/06/2024, foi avaliado que a menor não mais estava em situação de risco, pois a vítima havia se mudado para outra cidade, mas, ainda assim, foi mantida a ordem de afastamento, a perdurar até que a menor manifestasse desinteresse.

Vejamos o teor da decisão liminar e da sentença, fls. 97/98 e 148/149.

"O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com pedido de medida de proteção em face de [M A DE O] para a defesa dos interesses de J. T. M., nascida aos 18/03/2008.

Em síntese, relata que recebeu relatório do Conselho Tutelar de Águas de Santa Bárbara com informações acerca de abuso sexual praticado pelo requerido em face de sua enteada. Afirma que a jovem relatou os fatos durante um atendimento psiquiátrico, afirmando haver sido abusada sexualmente pelo padrasto aos 10 anos de idade, quando sua mãe se encontrava no Hospital internada para dar à luz sua irmã mais nova. Segundo o Conselho Tutelar, a adolescente reside atualmente com seu genitor, porém, o requerido reside na casa da genitora, situada na mesma rua da adolescente, ocasionando a reclusão da jovem ao interior de sua própria residência, sem vida social. Assevera que já fora lavrado boletim de ocorrência para apuração dos fatos na Comarca de Avaré. Requereu medida protetiva de urgência prevista no art. 22, inc III, "a" e "b", da Lei 11.340/06. Com a inicial (fls. 01/06), juntou documentos (fls. 07/13).

[...]

Ante o exposto, em observância ao princípio da proteção integral e ao dever de resguardar o melhor interesse da adolescente, que deve sempre prevalecer, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, com fundamento no art. 300 do Código de Processo Civil, para aplicar as medidas de proteção previstas no art. 22, III, "a" e "b" da Lei 11.340/06, devendo o requerido se abster de: 1) aproximar-se da vítima, mantendo-se distância mínima de 100 (cem) metros; 2) entrar em contato com a menor por qualquer meio de comunicação; 3) frequentar determinados lugares, como a residência e as escolas que frequenta a adolescente, a fim de preservar-lhe sua integridade física e psicológica.

[...]

Cerqueira Cesar, 31 de maio de 2023."

"[...]

Conforme se infere do relatório social de fls. 106/107, e da manifestação ministerial de fls. 110, a partir da concessão das medidas protetivas deferidas em face de M. A. de O. e R. T., com fundamento no ECA, na Lei Maria da Penha e na Lei Henry Borel, houve o acautelamento da saúde física e mental da adolescente J. T. M., já que esta não se encontra mais em situação de risco, estando atualmente residindo na cidade de Araras junto com sua irmã mais velha.

As medidas, portanto, mostraram-se efetivas, em razão do efetivo afastamento da adolescente de sua genitora e de seu padrasto.

Ante o exposto, resolvido o mérito, JULGO PROCEDENTE a presente demanda, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, para, com fundamento nos arts. 22, inc. III, “a” e “b”, 98, inc. II, do ECA, e 20, inc. III, IV e V, da Lei nº 14.344/22, aplicar medidas de proteção aos requeridos de proibição de entrar em contato com a menor por qualquer meio de comunicação e dela manter distância mínima de 200 (duzentos) metros e proibição de frequentar a residência, escola e outros locais habitualmente frequentados pela adolescente, confirmando a tutela de urgência deferida às fls. 14/15 e 66/67.

As medidas vigorarão até que a própria menor, por intermédio de seu representante legal, manifeste desinteresse em sua manutenção.

[...]

Cerqueira Cesar, 16 de junho de 2024."

Em vigor a medida protetiva que impede o paciente de se aproximar da menor e de frequentar os mesmos lugares que ela, em 24/07/2024, a 1ª Vara Criminal de Avaré (outro juízo) impôs outras medidas cautelares não prisionais na Ação Penal n. 1502309-89.2023.8.26.0073 (fls. 40/41):

"1. Trata-se de denúncia ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra [ M A DE O], dando-o como incurso nas sanções do artigo 217-A c. c. artigo 226, inciso II, ambos do CP na forma da Lei 11340/06.

[...]

1.4. De exposto, na forma do art. 395 do CPP, RECEBO denúncia para o seu processamento. Providencie a Serventia as anotações necessárias.

[...]

4. No mais, acolho o parecer ministerial e imponho ao réu o cumprimento das medidas cautelares, previstas no artigo 319, I, II, III, IV e V do Código de Processo Penal, consistentes nas seguintes condições: comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades; proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, tais como: bares, boates, casas noturnas, casas de prostituição, dentre outros locais de má reputação ou que comercializem bebidas alcoólicas, para evitar o risco de novas infrações; proibição de contato com a vítima e proibição de ausentar-se da Comarca e recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga sob pena de decretação da prisão preventiva.

[...]

Avaré, 24 de julho de 2024."

De acordo com o art. 319 do Código de Processo Penal - CPP:

"Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

[...]"

O TJSP concedeu parcialmente a ordem para revogar as cautelares do inciso II (no caso concreto, proibição de acesso ou frequência a lugares tais como bares, boates, casas noturnas, casas de prostituição, dentre outros locais de má reputação ou que comercializem bebidas alcóolicas) e do inciso V (recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga).

Na impetração, afirma-se que não há interesse em questionar a proibição de contato com a vítima (inciso III), que permanece em pleno vigor.

Portanto, o objeto desta impetração fica limitado às cautelares de comparecimento mensal em juízo e de proibição de ausentar-se da comarca (inciso IV).

De fato, não houve nenhuma justificativa concreta, formulada em primeiro grau, para imposição destas medidas cautelares. A remissão ao parecer do Ministério Público não supre a necessidade de fundamentação, notadamente porque este tampouco justificou a pertinência do comparecimento mensal e proibição de ausentar-se da comarca (fls. 36/37):

"Finalmente, reputo ser o caso de fixação de medidas cautelares diversas da prisão em relação ao denunciado.

Com efeito, extrai-se dos autos que o denunciado é padrasto da vítima e, se valendo da facilidade de acesso à criança, praticou os atos de violência sexual.

O denunciado, ainda, experimenta nítida sensação de impunidade para o cometimento dos crimes de estupro de vulnerável, eis que, sorrateiramente, fez na própria família vítima de tenra idade.

É evidente, portanto, o ambiente de desproteção vivenciado pela ofendida no convívio com o denunciado e o viés nítido de ocultação dos fatos a fim de obter a impunidade.

Desta forma, reputo necessárias a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, a fim de que se assegure a presença do denunciado a todos os atos do processo até seu desfecho, de modo a ilidir eventual intervenção sobre as vítimas e seus familiares, que figuram como testemunhas, sob pena de lhe ser decretada a prisão preventiva.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO requer a fixação de medidas cautelares diversas da prisão em relação ao denunciado, especialmente no sentido de não aproximação com a ofendida, com a advertência de que o descumprimento implicará a decretação de prisão preventiva."

Ainda que se cuide de medidas de reduzida interferência na esfera de liberdade do paciente, há de ser apresentada justificativa para sua imposição. Ademais, o Tribunal de origem poderia detalhar e aprofundar a fundamentação da decisão de primeiro grau, mas não suprir a falta de fundamentos.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO SIMPLES. LIBERDADE PROVISÓRIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS DO ART. 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RAZOABILIDADE DAS CAUTELAS FIXADAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INOVAÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA. MERO DETALHAMENTO DE FUNDAMENTOS PRÉVIOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. A Lei n. 12.403/2011 estabeleceu a possibilidade de imposição de medidas alternativas à prisão cautelar, no intuito de permitir ao magistrado, diante das peculiaridades de cada caso concreto e dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, resguardar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. Conquanto menos graves do que a prisão preventiva, a aplicação de alguma medida cautelar do art. 319 do CPP, por ser restritiva, também depende de decisão fundamentada, que demonstre sua adequação, razoabilidade e imprescindibilidade.

3. No caso, o magistrado estipulou medidas cautelares no sentido de assegurar minimamente a manutenção da ordem pública, tendo em vista que, conquanto o delito imputado não apresente elevada gravidade, o agravante ostenta reprováveis antecedentes criminais.

4. Foi determinado o comparecimento mensal em juízo para justificar suas atividades, proibição de mudar-se de residência sem prévia comunicação judicial, e recolhimento domiciliar noturno. Todas as restrições impostas se mostram devidamente justificadas e relacionadas com o caso concreto. O Parquet estadual descreveu que o agravante ostenta várias condenações por crimes patrimoniais em diversas comarcas do sul do Estado, e inclusive teria praticado o delito em tela durante o cumprimento de pena anterior em regime aberto.

5. Portanto, justificam-se as medidas de comparecimento mensal em Juízo e proibição de alterar o domicílio sem prévia comunicação ao Juízo, pela necessidade de vinculá-lo à comarca, tendo em vista as notícias de crimes em diversas localidades no sul de Santa Catarina.

6. Outrossim, mostra-se adequada a disposição de recolhimento domiciliar no período noturno, tendo em vista seu histórico de crimes patrimoniais e a maior ocorrência de tais delitos durante a noite.

7. A existência de maus antecedentes como fundamento para a aplicação das medidas cautelares alternativas esteve presente tanto nas decisões de primeira quanto de segunda instância, bem como no parecer do Ministério Público Estadual, não havendo qualquer novidade na menção a tal circunstância contida na decisão agravada.

8. "Consoante entendimento deste Tribunal, não há ilegalidade em acórdão que traz maiores detalhes à motivação já contida no decreto preventivo sem, contudo, inovar na fundamentação, sobretudo quando as razões utilizadas pelo Juízo singular são suficientes, por si sós, para a manutenção da constrição cautelar do réu, como ocorreu no presente caso". (AgRg no RHC n. 170.742/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

9. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 827.305/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. PRISÃO CAUTELAR. FALTA DE CONTEMPORANEIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade.

2. In casu, a custódia provisória, medida extrema cujo traço marcante é a excepcionalidade, foi decretada sem respaldo em quaisquer circunstâncias colhidas da situação concreta. Pelo contrário, limitou-se o magistrado a apontar, de modo genérico, a presença dos vetores contidos na lei de regência, em evidente afronta ao dever constitucional de motivação das decisões judiciais.

Não bastasse, a prisão preventiva apenas foi decretada, por ocasião do recebimento da denúncia, dois anos após os fatos delituosos, a comprometer, também, a contemporaneidade da medida.

3. Não cabe ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, agregar novos fundamentos para justificar a medida extrema.

4. Ordem concedida para que o paciente possa aguardar em liberdade o julgamento da ação penal, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que o juízo a quo, de maneira fundamentada, examine se é caso de aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade.

(HC n. 418.655/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 21/11/2017.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. INOVAÇÃO NA MOTIVAÇÃO PELO TRIB UNAL LOCAL. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PRISÃO REVOGADA.

1. Com efeito, a nossa jurisprudência diz que a prisão cautelar, por ser medida de índole excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados à realidade, e não em meras suposições ou conjecturas. Ademais, a custódia cautelar não pode ser imposta com base, essencialmente, na gravidade abstrata do delito, assentada a motivação em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Cumpre ao magistrado vincular seu decisum a fatores reais de cautelaridade, o que não ocorreu na espécie.

2. No caso, a prisão cautelar está fundamentada na gravidade abstrata do delito, tendo o Magistrado singular feito apenas referência ao que foi dito pelo Ministério Público, sem sequer apontar qual teria sido a conduta ou as circunstâncias do delito que evidenciariam a periculosidade do recorrente. Nesse passo, tem-se patente a ilegalidade da prisão preventiva, pois a decisão não aponta elementos concretos do caso específico dos autos, deixando de demonstrar, de forma fundamentada, a necessidade excepcional da medida. É cediço, ainda, que a jurisprudência desta Corte não admite a decretação de prisão mediante motivação genérica e abstrata.

3. Oportuno observar que não é permitido ao Tribunal, no âmbito do habeas corpus, agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, por ser indevida a inovação em remédio constitucional exclusivo da Defesa (AgRg no RHC n. 133.484/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 22/3/2022).

4. Agravo regimental provido para revogar a prisão preventiva do recorrente, ressalvando ao Juízo de primeiro grau a possibilidade de decretação de nova prisão, caso apresentados elementos concretos, bem como admitida a aplicação de medidas cautelares, com extensão dos efeitos ao custodiado Jonata de Souza Paes Medeiros, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

(AgRg no RHC n. 182.732/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 9/11/2023.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO. IRREGULARIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APREENSÃO DE 19,5G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE CONCRETA. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO AGREGADO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NECESSIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

5. No caso, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva sequer mencionou a circunstância específica do delito, no qual a paciente e corréu foram flagrados com 19,5g de maconha, quantidade que não pode ser considerada expressiva. Desse modo, as considerações genéricas sobre a gravidade abstrata do delito são insuficientes para justificar a custódia.

6. Por outro lado, embora o acórdão tenha mencionado os maus antecedentes da acusada, uma vez ser reincidente específica, tal elemento não foi referido na decisão de primeiro grau. Nesse sentido, "não cabe ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, agregar novos fundamentos para justificar a medida extrema" (HC n. 325.523/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

7. O histórico criminal da paciente, entretanto, justifica que a revogação da prisão seja cumulada com aplicação de medidas cautelares alternativas, de modo a preservar minimamente a ordem pública e obstar novas práticas delitivas.

8. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício.

(HC n. 612.514/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.)

Isso posto, com fundamento no art. 34, c/c art. 203, II, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, entretanto, concedo a ordem, de ofício, para revogar as medidas cautelares impostas ao paciente de comparecimento mensal em juízo e de proibição de ausentar-se da comarca.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (REQUERIDO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (REQUERIDO), M A DE O (REQUERENTE)

Advogados

ANDERSON SANTOS CAMARGO (OAB 431398/SP), LUCAS NUNES RIBEIRO (OAB 440466/SP)

No presente writ, a defesa sustenta que o paciente está submetido a constrangimento ilegal em razão da imposição de medidas cautelares diversas da prisão sem fundamentação idônea e após mais de dois anos dos supostos fatos.

Argumenta que o Tribunal de origem, ao manter a maior parte das medidas, inovou na fundamentação, o que prejudica o paciente.

Requer, em liminar, a suspensão da audiência admonitória e, no mérito, a concessão da ordem para que sejam revogadas as medidas cautelares diversas da prisão.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.

Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após as informações devidamente prestadas, bem como da manifestação do Parquet federal.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Oficie-se à autoridade coatora, bem como ao juízo de primeiro grau, a fim de requisitar-lhes, no prazo legal, as informações pertinentes, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ. Requisite-se, também, o envio de senha para acesso ao processo no site do Tribunal, se for o caso.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.