HC 1052603/RS (2025/0450215-6)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:VINÍCIUS NUNES BONIATTIADVOGADO:VINICIUS NUNES BONIATTI - RS097903IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:FABRICIO PAGLIOSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FABRICIO PAGLIOSA contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação defensivo, assim ementado (fl. 50 e-STJ):
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVASSUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA VETORIALCONSEQUÊNCIAS DO CRIME NA PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA.1. Em crimes como os descritos neste feito não há como se exigir standards altamente rigorosos, uma vez que cometidos à sorrelfa, em desfavor de pessoas de pouca idade, a cujo relato deve ser dada relevância maior.2. As consequências, de fato, são especiais no caso, porque resultou no abalo psicológico da vítima, que teve que passar a residir com seu pai, bem como passou por acompanhamento psicológico após o ocorrido, o que ficou comprovado nos autos 4. A pluralidade de atos libidinosos em desfavor da vítima, por considerável período de tempo, afasta a tese de crime único e autoriza a incidência do artigo 71 do Código Penal, no que estabelece a continuidade delitiva. RECURSO DESPROVIDO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. art. 217 -A, c/c art. 217 II, na forma do do CP, às penas de 15 anos e 9 meses de reclusão. art. 226, art. 71, Interposta apelação, foi desprovida.
A defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da exasperação da pena-base pelas consequências do delito sem fundamento idôneo. Requer, liminarmente e no mérito, seja reduzida a pena-base ao mínimo legal.
Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem em parecer assim ementado:
HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
É o relatório.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.
A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial.
Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.
Visa o impetrante, em suma, a redução da pena-base ao mínimo legal.
A questão foi assim tratada no acórdão impugnado (fls. 47-49 e-STJ:
As consequências, de fato, são especiais no caso, porque revelado o abalo psicológico da vítima, que teve que passar a residir com seu pai, bem como passou por acompanhamento psicológico após o ocorrido, o que ficou comprovado nos autos (evento 112, DESPADEC1). Com relação ao quantum utilizado para sopesar a vetorial, no geral, tenho entendido por dar primazia à argumentação expendida em primeiro grau, na tarefa de fixação da pena-base, a partir da invocação de que, se a pena situou-se dentro das margens do jogo, mudanças de pouca monta acabam por contribuir para a proliferação de recursos. A ideia é mais ou menos a seguinte, conforme já expus em texto - Cf. FACCINI NETO, Orlando. Novas tendências na teoria e aplicação das penas criminais. In: Revista da Ajuris, vol. 48, n. 151, dezembro de 2021, p. 197-217, cujo trecho relacionado me permito transcrever, in verbis: “(....) devem ser referidas as constantes decisões do Bundesgerichtshof (BGH), que, desde o ano de 19545, vem de adotar a assim chamada “teoria das margens de jogo” (Spielraumtheorie), a qual, em linhas gerais, assinala que o juiz, na fixação da pena, de início atentará à finalidade de retribuição da culpabilidade, resultando a sanção do sopesamento dessa diretriz a outros indicativos, somente aí calcados numa vertente de prevenção. De notar-se que a Spielraumtheorie compreende que a fixação da pena é tarefa predominantemente cabível ao juiz do processo, compreendendo aceitáveis sanções estabelecidas dentro de determinadas “margens de jogo”, o que, em nosso país, adquire enorme relevância, porque implica, no fim, uma limitação ao poder de reforma da decisão, neste ponto, pelos tribunais. Parece evidente que uma insistente atividade de mudanças das decisões de primeiro grau, pelos tribunais, ainda que para o efeito de reduzir ou aumentar penas em patamares pouco significativos, cria uma expectativa de vantagem ao manejo de recursos, estimulando que, em suma, de toda e qualquer decisão judicial sejam interpostas variáveis e infindáveis irresignações. Quadro similar não é experimentado noutras plagas, e, como corolário, os sistemas respectivos atuam no sentido de privilegiar, e não conspurcar, a decisão tomada pelas instâncias inferiores, máxime aquelas que mais de perto atuaram na colheita de provas para o processo”. Assim, os fundamentos utilizados na origem para agravar a pena-base são idôneos e justificam o incremento da pena-base. A respeito da fração de aumento adotada para exasperar a pena- base, conforme Renato Brasileiro2 , em razão do silêncio do legislador, a doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexo) da mínima estipulada e o outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. A despeito da existência de tais linhas de raciocínio, entendo que a fixação da pena base não está jungida a cálculo milimétrico ou a uma espécie de tabelamento, a ser aplicável para todo e qualquer caso. Ao perscrutar os vetores do art. 59, do Código Penal, não se atribuem pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar apenas uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, é necessário valorar a gravidade de cada circunstância diante da ocorrência do fato em concreto. Inclusive, segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, a depender da gravidade da circunstância judicial, a incidência de uma única delas (ódigo Penal) é suficiente para a fixação da pena-base no máximo legal: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE MOEDA FALSA. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRANDE QUANTIDADE DE CÉDULAS FALSAS E 50103 MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A Corte de origem avaliou a grande quantidade de cédulas contrafeitas (139 cédulas), o que extrapolaria o normal em relação a crimes desta espécie, entendimento que encontra amparo na jurisprudência do STJ. Precedente. 2. A jurisprudência deste Sodalício orienta que até mesmo uma única circunstância judicial pode elevar a pena-base ao máximo legal, a depender de sua gravidade.3. Agravo regimental desprovido.(AgRg nos E Dcl no AR Esp n. 2.172.438/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, D Je de 14/4/2023) (grifei) Nesse passo, portanto, não há reparos a serem feitos no tocante ao quantum de elevação para cada circunstância judicial, mostrando-se adequada e proporcional frente à fundamentação apresentada pelo julgador."
De início, cumpre esclarecer que a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional cabível apenas excepcionalmente em casos de ilegalidade flagrante ou teratologia, diante de evidente falta de fundamentação ou patente desproporcionalidade.
No caso, como visto, as consequências do delito de estupro de vulnerável foram sopesadas em desfavor do réu haja vista que além do abalo psicológico, a qual sofre as consequências do fato típico até os dias atuais, além de ter mudado de residência, deixando de morar com sua genitora, justificando validamente o trato negativo da vetorial. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA . CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. ART . 226, II, DO CP. AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE 2/3 JUSTIFICADO . AGRAVO DESPROVIDO. 1. Consoante o entendimento pacificado desta Corte Superior, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena . 2. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito . 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que é possível o incremento da pena-base no que diz respeito à vetorial consequências do crime quando apresentados elementos concretos relacionados ao trauma sofrido pela vítima, como a duração prolongada dos efeitos do abalo psicológico, comprovada pelo decurso de tempo do tratamento psicológico ou psiquiátrico e pela mudança de comportamento. 4. Não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de vulnerável, o que permite a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença . 5. Conforme a jurisprudência desta Corte, "o quanto de aumento, decorrente da negativação das circunstâncias, deve observar os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime, informadores do processo de aplicação da pena" (REsp 1.599.138/DF, Rel . Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018). 6. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o preceito contido no artigo 226, inciso II, do CP "abrange todo o agente que, por qualquer título, tenha autoridade sobre a vítima"(AgRg no REsp 1.716 .592/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/2/2018, DJe 7/3/2018). 7. Os abusos sexuais foram praticados por inúmeras vezes, permitindo a conclusão de que houve sete ou mais delitos sexuais . Adequada, pois, a aplicação da fração de aumento de 2/3, nos termos da tese fixada no Tema n. 1202 do STJ: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições. 8 . Agravo desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 909900 SP 2024/0153041-7, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024, grifos nossos)
Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
MARIA MARLUCE CALDAS
