0452005-03.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

a) o Tribunal estadual, no julgamento da apelação, afastou a desclassificação, ao fundamento de que a vítima, de 15 anos, foi segurada com força, com tentativa de beijo e toque nos seios, configurando atos libidinosos mediante violência, subsumidos ao art. 213, § 1º, do Código Penal, sendo imprópria a incidência do art. 215-A, por pressupor ausência de violência ou grave ameaça (fls. 37/40), então, concluir de forma diversa demandaria reexame probatório (REsp n. 2.113.098/PA, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 11/11/2024), inviável na via eleita;

b) quanto ao reconhecimento da modalidade tentada, a Corte local consignou que o ato libidinoso se consumou, por ter o recorrente agarrado e tocado nos seios da vítima, após tentar beijá-la, seguindo o entendimento deste Tribunal, para o qual o ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, podendo se configurar por toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros, tal qual ocorreu no presente caso, não havendo ilegalidade na negativa ao reconhecimento da modalidade tentada prevista no inciso II do artigo 14 do Código Penal (AgRg no HC n. 906.243/MS, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 20/6/2024); e

c) a aplicação da causa de aumento do art. 226, II, por relação de parentesco extraída dos autos (fl. 44), independe de comprovação documental do parentesco (AgRg no HC n. 962.595/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 30/12/2024).

Entretanto, há ilegalidade na segunda fase da dosimetria, porque a Corte estadual fez referência à confissão parcial do paciente – o réu negou a imputação. Afirmou que, na ocasião, apenas deu um presente para a ofendida e disse que a amava, lhe deu um abraço e beijou seu rosto, como tio (fl. 37) –, o que enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545/STJ).

Necessário, então, redimensionar a pena imposta: mantida a pena-base fixada na sentença, em 10 anos de reclusão (fl. 43). Na segunda fase, mantida a agravante da reincidência em 1/5 (fl. 43), aplica-se a atenuante da confissão, na fração de 1/12 por ter sido qualificada (AgRg no HC n. 882.377/SC, Ministro Otávio de Almeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, DJe 21/6/2024), aumentando a reprimenda em 7/60, para 11 anos e 2 meses de reclusão. Na terceira fase, mantido o aumento do art. 226, II, do CP, em 1/2 (fls. 43/44), resultando em pena definitiva de 16 anos e 9 meses de reclusão.

Finalmente, considerando a pena fixada, tem-se que não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado.

Em razão disso, concedo liminarmente a ordem impetrada, em parte, apenas para redimensionar a pena imposta ao paciente para 16 anos e 9 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 1501566-40.2024.8.26.0495, da 3ª Vara da comarca de Registro/SP.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR