HC 964580/SP (2024/0453453-0)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:MAURO ATUI NETOADVOGADOS:MAURO ATUI NETO - SP266971GABRIELLA RODRIGUES DE CAMARGO - SP483771IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:P S DE M PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
O presente habeas corpus, impetrado em nome de P S DE M P – condenado como incurso no crime de estupro de vulnerável circunstanciado –, atacando-se o acórdão de apelação criminal proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 11/62), comporta, de pronto, parcial acolhimento.
Com efeito, busca a impetração a revisão da dosimetria imposta – na condenação proferida na Ação Penal n 1500034-65.2020.8.26.0238 (fls. 66/81 – da 2ª Vara da comarca de Ibiúna/SP) –, com:
a) o afastamento da agravante de ser a vítima criança (art. 61, II, h, CP), sustentando violação ao princípio do non bis in idem, uma vez que a condição de vulnerabilidade, inerente ao tipo penal de estupro de vulnerável – praticado contra menor de 14 anos –, não pode ser utilizada novamente como agravante (fl. 5); e
b) a alteração da fração de aumento pela continuidade delitiva, de 1/4 para 1/6, aduzindo que a fundamentação da decisão baseou-se na prova produzida que não especifica a quantidade exata de crimes praticados, deixando em aberto se foram um, dois, três ou mais (fl. 7).
É o relatório.
Do atento exame dos autos observo que a via eleita foi indevidamente utilizada para revisar condenação transitada em julgado em 9/10/2024 (conforme informações do endereço eletrônico do Tribunal estadual), o que afastaria a competência desta Corte Superior para análise do pleito.
Ademais, não foi demonstrado constrangimento ilegal apto a superar o citado óbice quanto à fração de aumento pela continuidade delitiva – aplicada em 1/4, isso porque, embora a denúncia narre que foram muitas as condutas criminosas estupradoras praticadas pelo réu, não se esclarecendo quantas foram, o fato é que, em Juízo, a vítima disse, em seu depoimento especial, que os crimes foram praticados entre os dias 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2006 (fls. 58/59) –, pois a jurisprudência iterativa desta Corte de Justiça se firmou no sentido de que nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é adequada a fixação de aumento referente à continuidade delitiva em patamar superior ao mínimo, quando o delito foi perpetrado durante certo lapso temporal, sendo, nesse contexto, desnecessário precisar exatamente quantas vezes ocorreu o evento criminoso (AgRg no HC n. 861.180/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024).
Entretanto, há ilegalidade na incidência da agravante de ser a vítima criança (art. 61, II, h, CP) no crime de estupro de vulnerável, pois viola o princípio do non bis in idem (HC n. 396.017/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017).
Necessário, então, redimensionar a pena corporal imposta: na primeira fase, mantida a pena fixada no mínimo legal, em 6 anos de reclusão (fl. 58). Na segunda fase, afastada a agravante do art. 61, II, h, CP, sem alterações. Na terceira fase, mantida a causa de aumento de pena do art. 226, II, CP, em 1/2 (fl. 58), passando para 9 anos de reclusão. Considerando a continuidade delitiva, aumenta-se a pena em 1/4 (fl. 58), resultando a reprimenda definitiva em 11 anos e 3 meses de reclusão.
Finalmente, considerando a pena corporal aplicada, tem-se que não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado.
Em razão disso, concedo liminarmente a ordem impetrada, em parte, para redimensionar a pena imposta ao paciente para 11 anos e 3 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 1500034-65.2020.8.26.0238, da 2ª Vara da comarca de Ibiúna/SP.
Comunique-se.
Intime-se o Ministério Público estadual.
Publique-se.
