SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (OAB 0000000/DF)
HC 877564/SC (2023/0454689-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:C CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de C C contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0004000-40.2018.8.24.0011.
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 4 anos de reclusão, no regime inicial aberto, como incurso no art. 217-A, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal.
O Tribunal a quo deu provimento ao recurso da acusação, entendendo pela consumação do delito, e fixou a pena em 10 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, em acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, DOCÓDIGO PENAL. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA AFORMA TENTADA. RECURSO DAS PARTES.
PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME E COERENTE, QUE POSSUI ESPECIALRELEVÂNCIA EM CRIMES DESTA JAEZ. TESTEMUNHAS QUE CONFIRMAM OS FATOS. VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA NOS AUTOS. CADERNO PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO.
RECONHECIMENTO DA FORMA CONSUMADA. ACOLHIMENTO. DELITO QUE SE CONSUMACOM A PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DAVÍTIMA MENOR DE 14 (CATORZE) ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA EM RAZÃODA IDADE. CONSEQUENTE INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DEIMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL). TEMA 1.121 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE AUMENTADA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DASCONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO.
[...] para a consumação do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão no corpo da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, o que se evidenciou na espécie" (AgRg no HC n. 745.846/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de10/3/2023).
Tema 1.121, STJ: "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art.215-A do CP)" (REsp 1.959.697, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 8.6.22).
RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O DA DEFESA E PROVIDO O DA ACUSAÇÃO" (fl. 35).
A impetrante sustenta que "tanto a materialidade delitiva como a autoria delitiva estão baseadas unicamente na palavra da vítima com 9 (nove) anos de idade à época. Não há prova empírica da ocorrência do crime. Não há prova autônoma sobre a materialidade ou autoria. A existência do crime e a sua autoria foram admitidas apenas com base no relato da criança, redundando em 10 anos e 8 meses de prisão e no estigma de estuprador de criança" (fl. 20). Aduz que a palavra da criança não está em consonância com as demais provas, motivo pelo qual o paciente deve ser absolvido.
Subsidiariamente, alega que as circunstâncias e consequências do delito foram consideradas favoráveis na sentença condenatória e desfavoráveis no julgamento da apelação, embora não tenham sido impugnadas nas razões recursais do Ministério Público, o que configura reformatio in pejus. Acrescenta, ainda, que as consequências do delito não extrapolaram a normalidade para o tipo penal em questão.
Requer, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a redução da pena-base.
Indeferido o pedido de liminar (fls. 566/568) e prestadas as informações (fls. 575/600), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (fls. 605/615).
É o relatório.
Decido.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 09/08/2016).
Embora seja possível a concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção do paciente, essa não é a hipótese dos autos.
Na hipótese, as instâncias ordinárias, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, consideraram que o paciente praticou o crime em questão sob a seguinte fundamentação:
Sentença:
"[...]
A materialidade delitiva vem positivada no boletim de ocorrência (fls. 3-4) e documento de identificação (fl.17), enquanto que a autoria encontra conforto no laudo de avaliação psicológica (fls. 6-16), prova oral coletada ao longo da instrução criminal e demais elementos que compõem o acervo dos autos.
Ao ser interrogado na fase policial, C Chaves narrou que conhecia as adolescentes Maria Vitoria e Isabela e que já havia tomado conhecimento dos fatos através do pastor da igreja, sendo inclusive afastado de suas atividades no estabelecimento religioso. Continuou, relatando que Maria Vitoria esteve na casa do interrogando e que a saia desta estava com o zíper aberto, mas que em momento algum quis fechar ou abrir a saia do adolescente. Disse ter perguntado se Maria Vitoria estava namorando e que e a menina disse que sim, relatando que sua mãe já estava sabendo. O interrogando afirmou que sua "bebezinha" estava no colo de Maria Vitória e ele passou a mão na cabeça da adolescente e disse: "vocês não tem nem idade pra ta pensando nisso, nem beijar vocês sabem e tão pensando nessas besteiras", sendo que na conversa não houve nenhuma malícia. Negou ter abusado de Isabela e disse que esta ficava na casa do interrogando durante a manhã, pois sua esposa cuidava dela e das irmãs. Relatou que em nenhum momento ficou sozinho com Isabela, não sabendo por qual motivo estão inventando tais coisas (fls. 32-33).
Em juízo, o acusado novamente negou a imputação que lhe é feita, dizendo que na época dos fatos trabalhava numa creche nesta cidade de Brusque, no horário comercial, sendo que se deslocava ao trabalho de bicicleta, enquanto sua esposa cuidava da menor Isabela, com nove ou dez anos de idade. Disse que não estava em casa nos horários que Isabela ali permanecia e não sabe esclarecer porque esta lhe acusou de ter passado as mãos em suas pernas, vagina e tentado beijá-la. Que nega tais condutas em relação a menor. Acrescentou dizendo que naquela época frequentava a mesma igreja que a mãe de Isabela, sendo que esta tinha função de líder de crianças enquanto que o interrogando era líder dos adolescentes, e que nunca houve qualquer desavença entre si. Narrou que certo dia foi questionado pelos pastores da igreja a respeito das afirmações de abusos mencionados por Isabela, mas negou e disse que nunca ficava em casa na companhia da menor. Afirmou que nunca foi questionado por sua esposa à respeito dos fatos, mas que is to motivou a separação do casal e estão esperando somente a assinatura do divórcio (mídia de fl. 125).
Rita de Cássia dos Santos de Oliveira relatou nos autos que numa segunda feira se sentiu mal e foi até o posto de saúde do bairro, o qual encontrou fechado e então se dirigiu a casa de J, onde estava sua filha. Continuou dizendo que na oportunidade Jlhe disse que tinha um assunto muito sério para lhe contar, e afirmou que sua filha Isabela "tinha inventado acusações de que C teria abusado dela".
Preocupada com a informação, aliado ao baixo rendimento escolar apresentado pela filha e sua resistência em retornar à residência deles (C e J), mais tarde foi até o colégio conversar com Isabela. Informou que a filha lhe contou os abusos que teria sofrido por parte do acusado, afirmando que ele teria passado as mãos em suas pernas e vagina, além de tentar beijá-la na boca. Também afirmou que Isabela estava com muito medo, tanto que mais tarde foi encaminhada ao psicólogo, resultando em divergências no convívio do casal e inclusive mudança de residência para outro bairro da cidade. Destacou o fatos dos pastores da igreja terem procurado o acusado para uma conversa sobre os fatos, e que depois soube que "ele não negou nada". Relatou que naquela época faziam parte da mesma igreja, onde a informante trabalhava como líder de crianças e o acusado como porteiro e líder de adolescentes. Concluiu dizendo que também sofreu abusos sexuais por parte de seu padrasto, na sua infância, por vários anos, sabendo o que passou, o que lhe faz imaginar o sofrimento que a filha também sofreu (fls. 21-22 e mídia de fl. 125).
Luciane de Oliveira, quando ouvida na fase policial, disse que é cunhada de Rita de Cássia. Que conhece C e a esposa deste há aproximadamente dois anos, posto que o autor é "líder de adolescentes" na Igreja Assembleia de Deus. Que Maria Vitória, adolescente de treze anos de idade, costumava participar das reuniões de adolescentes na igreja e no ano de 2018 relatou à depoente que quando estava na casa de C, a esposa deste foi tomar banho e o autor abusou-a, tentando agarrá-la e abrir sua saia, momento em que ela começou a chorar. Que então o pastor da igreja chamou C e Maria Vitória para esclarecer o ocorrido, tendo o autor dito que apenas deu um abraço na adolescente, estando esta nervosa e chorando. Esclareceu que durante a conversa, Maria declarou que o autor havia feito o mesmo com Isabela, que tem dez anos de idade. A depoente relatou que posteriormente conversou com Isabela, já que esta é sua sobrinha, tendo ela lhe relatado que C "passou as mãos nas partes íntimas dela" fazendo gestos com as mãos de como ele fazia (fls. 25-26).
Em juízo, Eliane relatou que é tia da menor Isabela e disse que certo dia esta lhe contou que o acusado colocava as mãos em suas partes íntimas e que não teria contado para a mãe porque tinha medo. Disse ainda que não recorda que idade ela tinha na época dos fatos e que eram "eles" que cuidavam dela quando a mãe ia trabalhar. Que a vítima lhe falou que isto teria ocorrido somente uma vez, e que teria lhe contado porque isto também teria ocorrido com outra adolescente. Esclareceu que conheceu o acusado na igreja que ambos frequentavam, onde ele exercia o cargo de líder de adolescentes. Disse ainda, que depois a esposa do acusado foi quem contou os fatos para a mãe da vítima Concluiu, ratificando seu depoimento prestado na fase policial (mídia de fl. 125).
A informante JCristina dos Santos Rolin informou ser cunhada do acusado e se limitou em abonar sua conduta. Também disse que a vítima sempre foi bastante rebelde (mídia de fl. 107).
A testemunha de defesa Claudino Nazário afirmou que conhece o acusado porque este foi seu inquilino e que nunca soube de qualquer fato que desabonasse sua conduta (mídia de fl. 107).
Do relatório elaborado pela Psicóloga Policial Aline Pozzolo Batista extrai-se que, após profunda análise dos fatos descritos na denúncia e, ouvidas a vítima, a mãe, a tia, Maria Vitória e sua mãe, a profissional concluiu o seguinte: "As informações coletadas até o presente momento sustentam a denúncia de violência sexual apresentada[...]" (fl. 14).
Quando inquirida em depoimento especial no dia 8-8-2019, entrevistada por especialista, a vítima relatou, em síntese, que "Cláudio passou a mão em mim". Narrou que o acusado passou a mão na depoente e a forçou a beijá-lo, acrescentando que a esposa do acusado estava indo cuidar da filha e a depoente estava sentada no sofá desenhando, quando o acusado começou a "passar a mão em mim" e "que na outra oportunidade "foi a mesma coisa, só que daí ele me forçou a beijar". Questionada, disse que quando o primeiro abuso aconteceu, J(esposa do acusado) foi para o quarto com o bebê e as outras crianças que estavam na casa foram brincar do lado de fora, ao passo que o acusado, ao ficar sozinho com a declarante passou a mão nela. Na outra oportunidade, disse que a esposa do denunciado saiu de casa e ele a forçou a beijá-lo, ao passo que a declarante saiu de perto dele. Que após estas oportunidades, apesar de ainda ficar na casa do acusado, a depoente não ficava mais perto dele. Destacou que as duas situações de abuso ocorreram na sala. Que conheceu o acusado na igreja, posto que este era líder de jovens (mídia de fl. 110).
Segundo colaciona-se dos autos, a vítima Isabela dos Santos (DN 22-5-2008), portanto, com nove anos à época dos fatos, quando não tinha aula ficava juntamente com suas irmãs mais novas na residência de C Chaves e Jennifer da Rosa dos Santos Chaves, aos cuidados desta.
Certo dia em que Isabela estava em sua residência, o acusado aproveitou-se de momento em que estava sozinho com a infante e tentou praticar com ela atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistentes em passar a mão em suas partes íntimas e forçá-la a beijá-lo, com o nítido intuito de satisfazer sua lascívia.
Conforme se depreende dos autos e do depoimento da vítima, o acusado aproveitou-se, em duas oportunidades, de momentos em que sua esposa estava no quarto ou não estava por perto para se aproximar da menor e tentar molestá-la.
Neste sentido, além do que a vítima relatou na fase judicial, também na fase policial disse à psicóloga responsável por ouvi-la que no dia dos fatos C aproveitou-se da oportunidade em que Jennifer estava no quarto cuidando da filha, para sentar ao lado da vítima e passar a mão em sua perna e em sua vagina, e em outro momento ele tentou beijá-la, e quando a vitima tentou sair a segurou pelo braço (fl. 12), certamente para que correspondesse ao beijo desejado.
Em juízo, observa-se que o relato de Isabela foi coerente com o depoimento a psicóloga policial, já que "passar a mão em mim" e que na outra oportunidade "ele me forçou a beijar".
No mesmo norte foram as declarações da mãe da vítima, a qual narrou que a filha lhe contou os abusos que teria sofrido por parte do acusado, afirmando que ele teria passado as mãos em suas pernas e vagina, além de tentar beijá-la na boca.
Além disso, Rita de Cássia narrou à psicóloga policial que a partir de fevereiro de 2018, a menor passou a mostrar resistência em ir à residência de Jennifer, sem explicar o motivo, ao passo que seu rendimento escolar decaiu e ela começou a ficar bastante nervosa e alegando que não desejava permanecer na residência do denunciado.
Ademais, a genitora da vítima notou algumas mudanças no comportamento de Isabela, dentre elas, a regularidade com que a menor passou a ter pesadelos, tendo necessitado de atendimento psicológico. Também passou a se masturbar com frequência, gritar à noite (enquanto dormia) e trancar a porta do banheiro quando ia tomar banho (fl. 10).
Faz-se ainda necessário enfatizar que a vítima relatou sobre os abusos que sofrera para sua madrinha Eliane, a qual também relatou que o acusado teria praticado atos libidinosos com a menor Maria Vitória.
Com efeito, diante da prova oral colhida durante a instrução, percebe-se com clareza as intenções libidinosas, e por isso repugnantes do acusado, que somados aos demais elementos constantes no quadro probatório, em especial o laudo psicológico, configuram de sobejo o grave ilícito apontado da denúncia e tornam certa a responsabilização penal do agente.
Diante das declarações prestadas por Isabela, por sua genitora e madrinha, não há qualquer dúvida que a menor efetivamente foi vítima de crime sexual.
Sabe-se que as palavras da vítima, em crimes que ofendem a liberdade sexual, merecem credibilidade, salvo se para o processo vierem fatos que a torne desacreditada. No caso concreto, os relatos da menina somente são contrariados pelos do acusado, já que C limitou-se a negar os fatos, o que é pouco para descredenciá-la" (fls. 179/182).
Acórdão:
"[...]
A materialidade é inconteste e segue comprovada por meio do boletim de ocorrência, do documento de identificação da vítima, do laudo de avaliação psicológica e da prova oral coligida.
A autoria, de igual modo, está evidenciada por meio das provas angariadas, principalmente dos depoimentos orais.
Acerca dos fatos, extrai-se do laudo psicológico, elaborado na etapa policial após a realização de entrevista com a ofendida (evento 1, inq12):
[...]
Neste ponto, imperioso asseverar que a palavra da vítima, em crimes dessa jaez, possui especial relevância, mormente quando firmes, coerentes e estáveis em ambas as etapas processuais e no mesmo sentido dos demais elementos probatórios constantes nos autos.
A genitora da ofendida, R. C. S. O., em juízo, relatou:
[...] que numa segunda feira se sentiu mal e foi até o posto de saúde do bairro, o qual encontrou fechado e então se dirigiu a casa de J, onde estava sua filha. Continuou dizendo que na oportunidade Jlhe disse que tinha um assunto muito sério para lhe contar, e afirmou que sua filha Isabela "tinha inventado acusações de que C teria abusado dela". Preocupada com a informação, aliado ao baixo rendimento escolar apresentado pela filha e sua resistência em retornar à residência deles (C e J), mais tarde foi até o colégio conversar com Isabela. Informou que a filha lhe contou os abusos que teria sofrido por parte do acusado, afirmando que ele teria passado as mãos em suas pernas e vagina, além de tentar beijá-la na boca. Também afirmou que Isabela estava com muito medo, tanto que mais tarde foi encaminhada ao psicólogo, resultando em divergências no convívio do casal e inclusive mudança de residência para outro bairro da cidade.
Destacou o fatos dos pastores da igreja terem procurado o acusado para uma conversa sobre os fatos, e que depois soube que "ele não negou nada". Relatou que naquela época faziam parte da mesma igreja, onde a informante trabalhava como líder de crianças e o acusado como porteiro e líder de adolescentes. Concluiu dizendo que também sofreu abusos sexuais por parte de seu padrasto, na sua infância, por vários anos, sabendo o que passou, o que lhe faz imaginar o sofrimento que a filha também sofreu.
À psicóloga judicial, a genitora contou que a partir de fevereiro de 2018 a ofendida passou a mostrar resistência em ir à residência de Jennifer, sem explicar o motivo, ao passo que seu rendimento escolar decaiu e ela começou a ficar bastante nervosa e alegando que não desejava permanecer na residência do denunciado. Disse, também L. de O., tia da ofendida, relatou, sob o crivo do contraditório:
[...]
As demais testemunhas ouvidas em juízo limitaram-se à abonar a conduta do acusado, sem trazer informações acerca dos fatos descritos na denúncia.
O acusado, ao ser interrogado em juízo, refutou a prática das condutas descritas na exordial acusatória, não apresentando, contudo, versão crível capaz de fazer ruir as declarações prestadas pela ofendida e as testemunhas. Aduziu:
[...]
Dessa forma, em que pese a negativa de autoria, vislumbra-se que o conjunto probatório é firme em demonstrar a prática dos atos libidinosos pelo apelante em face da vítima diante dos depoimentos colhidos, principalmente diante da riqueza de detalhes e ausência de contradições nos testemunhos da ofendida.
Assevero, ademais, que o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade da vítima menor de 14 anos de idade, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (art. 217-A, § 5º, do Código Penal e Súmula 593, STJ).
Também não há necessidade em se comprovar efetiva violência, pois presumida em razão da idade da vítima. O tipo penal em análise é objetivo e não comporta relativização por não trazer como circunstância elementar a "vulnerabilidade", mas a elementar de ser realizado "com menor de 14 (catorze) anos".
No mais, acerca da consumação do crime de estupro de vulnerável, é pacífico o entendimento de que o delito concretiza-se com a prática de qualquer ato libidinoso ofensivo à dignidade sexual da vítima. Neste sentido:
[...]
Logo, com a devida vênia, o magistrado sentenciante equivocou-se ao desclassificar a conduta narrada na exordial acusatória para a forma tentada, porquanto cristalina a prática de atos libidinosos pelo acusado em face da ofendida aptos à configurar a consumação delitiva do crime de estupro de vulnerável.
Assim, no momento em que o apelante efetivou o contato físico com a vítima, passando suas mãos na perna e na genitália da ofendida, seja por cima ou por dentro das suas roupas, além de beijá-la à força, tudo no intuito de satisfação da própria lascívia, completou o iter criminis e consumou, por consequência, a prática dos atos libidinosos, elementar do tipo penal em análise.
[...]
Diante de todo o exposto, inviável o acolhimento do pedido absolutório formulado pela defesa, pois patente a materialidade e autoria delitiva. Além disso, nos termos da fundamentação supra, a reforma da sentença a fim de se reconhecer a prática do crime na modalidade consumada é medida que se impõe.
Subsidiariamente, a defesa pugnou pela desclassificação para o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal. Novamente, sem razão" (fls. 29/32).
A fundamentação apresentada mostra-se idônea e em conformidade com a jurisprudência desta Corte. As instâncias ordinárias ressaltaram a oitiva da vítima, de testemunhas e a existência de avaliação psicológica. Para rever esse entendimento mostra-se necessário o revolvimento aprofundado da matéria fático-probatória, o que é vedado em habeas corpus.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. ÓBICE NA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMAS VULNERÁVEIS. TENTATIVA. PRÁTICA DE ATOS SEXUAIS. CRIME CONSUMADO. PLURALIDADE DE CONDUTAS. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DE 2/3 JUSTIFICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor dos delitos descritos na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
2. "A jurisprudência desta Corte tem orientado que, nos crimes perpet rados às ocultas (sem testemunhas oculares), a palavra da vítima tem especial relevância na formação da convicção do julgador, mormente quando corroborada por outros elementos de prova"(AgRg no AREsp 1444749/AC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 1º/6/2021, DJe 8/6/2021).
3. Não é viável a aplicação do art. 215-A do Código Penal na hipótese de estupro de vulnerável, porque a conduta do agente possui elemento especializante, referente ao fato de ser a vítima incapaz, bem como de ser presumida a violência, sendo tais hipóteses regidas pelo art. 217-A do Código Penal, no qual é despiciendo o consentimento da vítima e presumida a violência. De fato, "é firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido da "impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que o referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos" (AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2019).
4. No termos da jurisprudência desta Corte, "o delito de estupro resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sucedâneo a ela ou não, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos." (AgRg no AREsp 1.755.652/MS, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2021, DJe 9/8/2021).
5. "A jurisprudência desta Corte sobre o tema é firmada no sentido de que, nas hipóteses de crimes sexuais envolvendo vulneráveis, em que nem sempre o número de infrações é obtido com exatidão, essa imprecisão não legitima a escolha da fração em seu patamar mínimo, especialmente em casos como o presente em que as práticas sexuais abusivas foram perpetradas de forma reiterada e com certa constância" (AgRg no HC 507.956/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/8/2019, DJe 19/8/2019).
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 666.228/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 21/02/2022; sem grifos no original.)
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO PELO DELITO DE ESTUPRO. ART. 213 DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PENAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório pelo delito de estupro. Rever os fundamentos utilizados pela Corte estadual, para decidir pela ausência de prova concreta para a condenação, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.
2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
4. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.
Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, tendo em vista que o acusado utilizou de uma faca para a prática delitiva, estuprando a vítima à luz do dia e em local onde o ato podia ser visto por outras pessoas, expondo ainda mais a ofendida, tudo a majorar a gravidade da conduta e justificar a exasperação.
5. Em relação às consequências do delito, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima foi abordada na rua, tendo sido obrigada a praticar sexo oral no acusado, além de ter corrido despida pela rua para uma obra, sendo vista por várias pessoas, causando trauma ainda maior, tendo, inclusive, necessitado de vários meses de tratamento psicológico para conseguir sair sozinha na rua novamente. O aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca dos eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, demonstrando alteração na sua vida, além do que transcenderia a normalidade, o que aumenta a gravidade da conduta, que atormentaram toda a vida da vítima, perturbando sua normal vivência psíquica-social, revelando intenso sofrimento emocional .
6. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos, 1 mês e 21 dias de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1971040/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 25/02/2022; sem grifos no original.)
Prosseguindo, embora a defesa sustente que teria ocorrido indevido reformatio in pejus por parte do Tribunal a quo, tal matéria não foi submetida à apreciação da Corte estadual, tendo a apelante deixado de levantar esse ponto por meio de recursos cabíveis na origem. Dessarte, a sua análise, diretamente por este Tribunal Superior, acarreta indevida supressão de instância.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. CASO CONCRETO: REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. BENEFÍCIO INCOMPATÍVEL COM CRIMES DA LEI MARIA DA PENHA. SÚMULA N. 536 DESTA CORTE SUPERIOR. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA E INDEVIDO REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.
II - Compulsando os autos, não encontro nenhuma manifestação do Tribunal de origem acerca das nulidades por violação ao direito de defesa ou mesmo pela ocorrência de reformatio in pejus aqui apontadas, nem mesmo em sede de embargos de declaração. Portanto, ausente manifestação do Tribunal em relação ao alegado, incabível o presente mandamus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância (art. 105, I e II, da CF; e art. 13, I e II, do RISTJ). Precedentes.
III - Outrossim, como a ação penal iniciada contra o ora agravante se deu por incursão em supostos crimes no contexto da Lei n. 11.340/2006, realmente não há falar em aplicação, em seu favor, dos benefícios despenalizadores da Lei n. 9.099/1995, nos termos da Sumula n. 536/STJ. Sendo assim, de fato, não há falar em nulidade da revogação da benesse, tendo em vista que sequer poderia a suspensão condicional do processo ter sido deferida ao agravante.
IV - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 732.400/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 10/10/2023; sem grifos no original.)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME
1. Habeas corpus impetrado em favor de Alexandro Oliveira de Barros, condenado à pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa sustenta violação aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus e a aplicação indevida do regime fechado, requerendo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ três questões em discussão:
(i) verificar se houve violação aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus na apelação do Ministério Público;
(ii) analisar a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso;
(iii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena, da aplicação do redutor do tráfico privilegiado e da fixação do regime inicial. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A tese de violação aos princípios tantum devolutum quantum appellatum e da non reformatio in pejus não foi previamente analisada pelo Tribunal estadual, inviabilizando sua apreciação em habeas corpus, sob pena de supressão de instância.
4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sendo necessária a comprovação de dedicação à atividade criminosa por outros elementos concretos.
5. É vedado o bis in idem na valoração simultânea da quantidade e natureza dos entorpecentes para aumentar a pena-base e para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado, conforme precedentes do STF e STJ (ARE 666.334/AM e AgRg no HC n. 921.385/MG).
6. Reconhecido o preenchimento dos requisitos para o tráfico privilegiado, impõe-se a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3, resultando na pena definitiva de 2 anos de reclusão e 200 dias-multa.
7. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas (mais de 1 kg de maconha e cerca de 300 g de cocaína), justifica a fixação do regime inicial semiaberto e não substituição das penas, a teor do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e art. 44, III, do CP. IV. ORDEM CONCEDIDA PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE PARA 2
ANOS DE RECLUSÃO E 200 DIAS-MULTA, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO.
(HC n. 855.731/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe de 16/12/2024; sem grifos no original.)
Por fim, foi idônea a negativação das consequências do crime, haja vista a necessária submissão da vítima a tratamento psicológico em decorrência da prática delitiva.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PENA BASE. CONSEQUÊNCIAS. TRAUMA PSICOLÓGICO. JUSTIFICAÇÃO ADEQUADA. FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese dos autos, sendo a vítima uma criança de apenas dez anos de idade, precisou submeter-se a tratamento psicológico, a fim de superar o trauma decorrente dos abusos que sofreu, o que afasta o caso daqueles cujas consequências sejam ordinariamente esperadas do crime em questão.
2. Esta Corte Superior entende que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Considerando a prática de 3 condutas em continuidade delitiva, mostra-se correta a adoção do aumento de 1/5 operado pelas instâncias ordinárias.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 924.785/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024; sem grifos no original.)
Ante o exposto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.
