0456387-73.2024.3.00.0000

4. Procedência total da representação, mediante imposição de internação a ambos os adolescentes.

5. Recurso provido." (fl. 14)

A defesa alega a nulidade do flagrante, por ausência de justa causa para a busca pessoal.

Afirma, ainda, que deve ser fixada medida socioeducativa no regime aberto para o paciente V R M.

A liminar foi indeferida por decisão de fls. 108/110.

As informações foram prestadas às fls. 113/116, 123/208 e 222/236.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem, em parecer de fls. 210/215.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Ademais, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

De início, registra-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a aventada nulidade do flagrante e, desse modo, esta Corte Superior não pode analisá-la, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.

Nesse sentido, são os seguintes precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.

III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.

IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.

V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.

2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgR no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).

3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)

De outra parte, anota-se que o julgado atacado, ao fixar a medida socioeducativa de internação, assentou:

"Quanto ao adolescente V. R. M., apreendido com 14 anos, em consulta ao SAJ e de acordo com a certidão de antecedentes de fls. 31, verifica-se ser tecnicamente primário, pois em apreensão pela prática de ato infracional análogo a delito de tráfico de drogas ocorrida em 22.03.2024, quando apreendido com 67 microtubos contendo cocaína, foi beneficiado por remissão cumulada com liberdade assistida por seis meses (autos 1500532-76.2024.8.26.0318). Apenas um mês depois, porém, foi apreendido neste feito com mais 28 tubos com cocaína, confessando o tráfico de entorpecentes (autos 150079-48.2024.8.26.0318). Não obstante, liberado da internação provisória a ele imposta neste feito, em decorrência da medida de liberdade assistida imposta na origem, foi representado novamente em 28.09.2024, quando apreendido com mais 73 'eppendorfs' contendo cocaína (autos 1501779-92.2024.8.26.0318 – ainda em curso).

Diante disso, conquanto o Relatório de Diagnóstico Polidimensional de fls. 95/100 indique que o menor conta com família estruturada, não tem histórico de uso de substâncias entorpecentes, tenha experiência laboral e se mostrado atento às orientações recebidas durante o tempo em que esteve internado provisoriamente, não se pode ignorar sua trajetória escolar marcada por reprovação e estar fortalecendo seus vínculos no meio infracional.

Assim, afigura-se necessária a imposição de medida socioeducativa de internação pretendida pelo Ministério Público ao menor, de modo a afastá-lo da situação de risco em que está em meio aberto. A medida é essencial para evitar que fortaleça os vínculos infracionais iniciados neste ano de 2024, conforme indicado no relatório técnico, e, também, para evitar que mal maior lhe ocorra, haja vista ter noticiado neste feito ter sido ameaçado por traficantes locais quando apreendida a droga anterior, a indicar uma possível submissão forçada ao tráfico com risco à sua vida e à sua integridade." (fls. 22/23)

Como visto, mostra-se correto o aresto impugnado, pois a reiteração na prática de ato infracional, mesmo sem a presença de violência ou grave ameaça, autoriza a fixação da medida socioeducativa de internação, como no caso.

A corroborar esse posicionamento:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE POR USO DE ALGEMAS, ILICITUDE DE BUSCA PESSOAL E IRREGULARIDADES PROCESSUAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDA ADEQUADA. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1.Habeas corpus impetrado em favor dos adolescentes R.D.S.M. e W.A.

A., que tiveram aplicada a medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional análogo aos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006). A defesa alega nulidades processuais pelo uso de algemas, busca pessoal sem justa causa, e erro no procedimento de oitiva dos adolescentes, além de pedir a substituição da internação por medida socioeducativa em meio aberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ três questões em discussão: (i) se houve nulidade do processo devido ao uso de algemas e à realização da oitiva dos adolescentes antes das testemunhas; (ii) se a busca pessoal realizada foi ilícita; (iii) se a medida socioeducativa de internação foi aplicada de forma adequada ou se deveria ser substituída por uma medida mais branda. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Uso de algemas e nulidade processual: A alegação de nulidade por uso de algemas não foi arguida no momento processual adequado, configurando nulidade de algibeira. Ademais, a defesa não demonstrou nenhum prejuízo efetivo à ampla defesa, conforme exigido pelo princípio do pas de nullité sans grief. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o uso de algemas só causa nulidade se comprovado o prejuízo para o réu.

4. Oitiva dos adolescentes antes das testemunhas: O procedimento seguiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que garante o direito de oitiva do adolescente como parte de sua defesa prioritária. A legislação especial do ECA prevalece sobre o Código de Processo Penal, justificando a oitiva antecipada do adolescente.

5. Ilicitude da busca pessoal: A busca pessoal foi realizada com base em fundada suspeita, sustentada por informações de atividades de tráfico de drogas no local, o que justificou a abordagem policial. A apreensão dos adolescentes em flagrante manipulando drogas confirma a legalidade da busca, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

6. Medida socioeducativa de internação: A internação foi devidamente aplicada, tendo em vista a reiteração dos adolescentes em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. A medida de semiliberdade já havia sido aplicada anteriormente, sem sucesso na reintegração social dos menores. A gravidade dos atos praticados e a reiteração delitiva justificam a internação, nos termos do art. 122, II, do ECA.

IV. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 848.930/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 10/3/2025.)

Ante o exposto, nos termos do art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogados

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, GIULIANO D´ANDREA

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)

Advogados

GIULIANO D´ANDREA (OAB 207309/SP), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)