HC 965332/SP (2024/0458055-8)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:WESLEY FELIPE MARTINS DOS SANTOS RODRIGUESADVOGADO:WESLEY FELIPE MARTINS DOS SANTOS RODRIGUES - SP347128IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JESSE IZAIAS DOMINGOS BARBOSA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JESSE IZAIAS DOMINGOS BARBOSA DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2330834-39.2024.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente foi preso preventivamente em 13/10/2024 pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.
No writ originário, a defesa afirmou a ausência de fundamentos válidos para a prisão preventiva. O Tribunal de origem denegou a ordem (e-STJ fls. 98/106).
Na presente oportunidade, a defesa alega que a decisão que decretou a prisão preventiva carece de fundamentação idônea, primeiramente, porque nada de ilícito foi encontrado com o paciente, além de que não restou demonstrado de que forma a liberdade do paciente colocaria em risco a ordem pública.
Por fim, argumenta que o paciente é primário, possui 18 anos e residência fixa.
Assim, pede, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva, com aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP.
É o relatório. Decido.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019; AgRg no HC 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC 268.099/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).
Com efeito, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Entendo ser a hipótese dos autos.
A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte que traduzem bem essa compreensão: STF, AgRg no HC n. 128.615, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, publicado em 30/9/2015; STF, HC n. 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, publicado em 28/8/2015; STJ, HC n. 321.201/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015; e STJ, HC n. 296.543/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, Dje 13/10/2014.
Narra o boletim de ocorrência que (e-STJ fl. 73):
Trata-se de procedimento investigativo, por onde, os policiais militares realizavam o patrulhamento quando, ao perceberem o ora conduzido, aqui qualificado como indiciado, no local dos fatos, o mesmo ocorreu em relação ao indiciado que, de seu lado, se evadiu do local, apesar de estar sentado defronte a casa, motivando a abordagem. Durante a evasão, caiu das mãos dele uma sacola dentro da qual foram encontrados 3 eppendorfs contendo pó branco semelhante a cocaína. Naquele momento, os policiais informam que foram ao encalço do indiciado com quem não foi encontrada mais nenhuma substancia ilícita apesar de ser localizada a quantia de R$ 35,00 em dinheiro. Em que pese tal situação, ao verificarem o local onde ele estava sentado anteriormente, mais precisamente em cima da lixeira situada ao lado do local, os policiais encontraram mais 7 eppendorfs e uma porção de maconha e, no interior da casa, dentro de uma gaveta no quarto dele, mais 23 eppendorfs e mais uma porção de maconha.
Eis os motivos da prisão preventiva (e-STJ fl. 50):
[...]
Dessa forma, presente está a hipótese de cabimento para a decretação da prisão preventiva do autuado. HÁ indícios fortes de autoria e materialidade, tendo em vista, além das declarações trazidas pelos policiais (fls. 3/4 e 5), o Boletim de Ocorrência (fls. 7/8), o Auto de Exibição e Apreensão (fls. 16/17), bem como o Laudo de Constatação (fls. 23/25). Segundo o §2º, do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, os critérios para definir se a droga destina-se ao consumo próprio, ou seja, a caracterização dos crimes definidos na Lei Antitóxico são: a) a quantidade de substância apreendida; b) o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c) as circunstâncias da prisão; e d) a conduta e antecedentes do agente. No caso em análise, ao menos o local, a variedade dos entorpecentes e as circunstâncias da prisão, com a apreensão da droga fracionada em porções, apreendida parte na posse do custodiado, parte escondida e parte em sua residência, além dos antecedentes do agente na Vara de Infância e Juventude (27/28) indicam a prática de tráfico de drogas. O autuado foi surpreendido na posse de substâncias identificadas como MACONHA e COCAÍNA.
O Tribunal de Justiça denegou a ordem sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 101/102 - grife):
[...]
Infere-se dos autos nº 1503213-62.2024.8.26.0530 que a persecução penal se iniciou mediante auto de prisão em flagrante do Paciente, ocorrida em 13 de outubro de 2024, porque foi surpreendido por policiais militares na posse de 33 porções de cocaína, com peso de 7,5g, e 02 porções de maconha, com peso de 31,54g, destinados para comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Em regular audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, especialmente porque o Paciente apresenta 5 apontamentos de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, além de já ter sido condenado por ato infracional análogo ao crime de roubo com emprego de arma de fogo.
Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.
Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.
No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.
Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige que venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).
Como se vê, o decreto prisional não apontou elementos válidos para justificar a prisão preventiva, com base nas hipóteses da norma processual penal. Com efeito, a decisão de primeiro grau menciona apenas que o paciente apresenta 5 apontamentos de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, além de já ter sido condenado por ato infracional análogo ao crime de roubo com emprego de arma de fogo.
Efetivamente, nem mesmo a droga apreendida por ocasião do flagrante, não pode ser considerada relevante a ponto de justificar a restrição total da sua liberdade – 33 porções de cocaína, com peso de 7,5g, e 02 porções de maconha, com peso de 31,54g.
Ocorre que a quantidade de droga é pequena, o paciente é primário, o crime não envolveu violência ou grave ameaça e o risco de reiteração pode ser contido por meio de outras cautelares mais brandas.
Vale pontuar que "É ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantia da ordem pública, se baseia no só fato de o réu já ter sido condenado, em primeiro grau, noutro processo, por delito igual ao que lhe é imputado." (HC n. 87.717, Relator Ministro CEZAR PELUSO, j. 3/4/2007, Sgunda Turma, DJ de 8/6/2007).
Ademais, a propósito, a percepção relativa à estabilidade social, ante a quantidade de droga apreendida e a presunção de traficância, não conduz à preventiva, sob pena de solapar-se o princípio da não culpabilidade (HC n. 116.642, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO, Publicado em 3/2/2014).
Nessa linha de entendimento:
PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO.
1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.
2. In casu, com relação à ora recorrente, primária, não foram apontados dados concretos que justificassem a segregação provisória. Nem mesmo a quantidade de entorpecentes apreendida – total de 61,69 gramas de cocaína, com os dois réus – pode ser considerada relevante a ponto de autorizar, por si só, a custódia cautelar da recorrente recorrente, sobretudo quando considerados suas condições pessoais totalmente favoráveis.
3. Recurso provido para revogar a prisão preventiva imposta à recorrente mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Juízo de primeiro grau. (RHC 116.872/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. REDUZIDA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício.
2. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Exegese do art.
282, § 6º, do CPP.
3. No caso, mostra-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, dada a apreensão de reduzida quantidade de substância entorpecente e a primariedade do réu.
4. Habeas corpus não conhecido, concedendo-se, contudo, a ordem de ofício, para substituir a cautelar da prisão pelas medidas alternativas previstas no art. 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo Penal.
(HC 526.421/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 25/09/2019) Notas: Quantidade de droga apreendida: 35 (trinta e cinto) porções de cocaína, pesando aproximadamente 32 g.
Por todas essas razões, entendo que a situação prisional em exame configura constrangimento ilegal, a ser reparado de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para revogar a prisão preventiva dos pacientes, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau.
Comunique-se, com urgência, ao Tribunal estadual e ao Juízo de primeiro grau, encaminhando-lhes o inteiro teor da presente decisão.
Intimem-se.
